El subarriendo es una práctica común que, en algunos casos, la ley prohíbe tácitamente y que, por consiguiente, puede existir si el contrato de arrendamiento lo autoriza expresamente.
Subarrendar.
Subarrendar es dar en arriendo un inmueble del que no se es dueño, sino arrendatario, y lo es también tomar en arriendo un inmueble de quien no es dueño, sino arrendatario.
En el subarriendo, el arrendatario se convierte en arrendador, y el subarrendatario cumplirá con sus obligaciones con el arrendatario devenido en arrendador (subarrendador), es decir, que pagará los cánones al arrendatario primigenio.
El subarriendo no involucra al dueño del inmueble o arrendador, en tanto es una relación entre subarrendador y subarrendatario, pero que tiene efecto indirecto en el contrato de arrendamiento original, en razón de contar con la autorización expresa del dueño del inmueble, como más adelante se detalla.
Facultad para subarrendar un inmueble.
El arrendatario no tiene facultad legal para subarrendar el inmueble que ha recibido en calidad de arriendo, por cuanto la ley lo prohíbe en los términos que señala el artículo 2004 del Código Civil:
«El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.»
La ley, de forma clara, prohíbe el subarriendo cuando afirma que el arrendatario no tiene la facultad de subarrendar, a menos, dice la norma, que en el contrato de arrendamiento se le permita de forma expresa al arrendatario subarrendar.
Por consiguiente, si en el contrato de arrendamiento no se autoriza expresamente el subarriendo, este está prohibido.
O, dicho de otra forma, si el contrato de arrendamiento no hace alusión al subarriendo, el subarriendo está prohibido.
Algunos arrendatarios interpretan que, como en el contrato de arrendamiento no se les prohíbe subarrendar, entonces pueden hacerlo, lo que es una equivocación, puesto que no hace falta que en el contrato de arrendamiento se prohíba el subarriendo, pues este ya está prohibido por la ley, y esa prohibición legal solo puede ser superada con la autorización expresa en el contrato de arrendamiento.
La autorización para subarrendar puede estar en el mismo contrato de arrendamiento o en un otrosí posterior, en caso de que surja la necesidad.
Esta es la regla general, pero en ciertos tipos de arrendamiento hay normas especiales que se imponen a esta regla general, como más adelante lo veremos.
Contrato de subarrendamiento.
El subarriendo debe hacerse mediante contrato escrito, y debe sujetarse a las condiciones del contrato de arriendo original o primigenio, como, por ejemplo, que la duración del subarriendo no puede ser superior a la del contrato original.
El contrato de subarriendo no puede superar las esferas del contrato de arrendamiento firmado entre el dueño del inmueble y el arrendatario.
En caso de que el arrendador autorice el subarriendo, la destinación que el subarrendatario dé al inmueble no puede ser distinta a la que figure en el contrato de arrendamiento primigenio.
Así lo señala expresamente el artículo 2004 del Código Civil colombiano:
«… pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.»
El arrendador arrienda su inmueble para una destinación específica, por ejemplo, para vivienda; y si se permite que el arrendatario lo subarriende para un local comercial o una discoteca, sin duda que afecta gravemente los intereses del arrendador, por lo que la ley obliga a que el subarriendo tenga el mismo uso que el arriendo.
Es el dueño del inmueble quien puede decidir el uso que se le da, y eso queda claro en el contrato de arrendamiento, y esa destinación o uso se debe respetar en los subarriendos.
Subarriendo de vivienda urbana.
El subarriendo de viviendas urbanas tiene regulación específica en la Ley 820 de 2003, en especial en el artículo 17.
Esta norma, al igual que el Código Civil, prohíbe el subarriendo a no ser que esté expresamente autorizado por el arrendador.
Si el arrendatario subarrienda el inmueble sin la debida autorización, el arrendador podrá terminar el contrato de arrendamiento, según el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 820:
«En caso de contravención, el arrendador podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento y exigir la entrega del inmueble o celebrar un nuevo contrato con los usuarios reales, caso en el cual el contrato anterior quedará sin efectos, situaciones éstas que se comunicarán por escrito al arrendatario.»
Además, el parágrafo primero del mismo artículo considera algunos derechos para el subarrendatario en los siguientes términos:
«En caso de proceso judicial, cuando medie autorización expresa del arrendador para subarrendar, el subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.»
El artículo 52 del Código Civil está derogado, y el inciso tercero allí señalado corresponde al inciso primero del artículo 62 del Código General del Proceso, que señala:
«Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.»
Esto se debe a que el subarrendatario, al estar autorizado por el arrendador, adquiere los mismos derechos que el arrendatario frente al arrendador en lo que resulte pertinente.
Subarriendo de local comercial.
El subarriendo de locales comerciales lo encontramos en el artículo 523 del Código de Comercio, que en su primer inciso dispone:
«El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato.»
Obsérvese que la ley contempla la autorización tácita para subarrendar; es decir, que, si el arrendador no quiere que su arrendatario subarriende, necesariamente debe incluir una cláusula en el contrato de arrendamiento que prohíba el subarriendo.
Debe ser así, porque la aceptación tácita se configura cuando no hay prohibición expresa; es decir, si no dijo que no, se entiende que sí.
Esto aplica para el subarriendo de la totalidad del inmueble o más del 50%.
Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo señala:
«El arrendatario podría subarrendar hasta la mitad los inmuebles, con la misma limitación.»
Es decir, que la ley autoriza de forma expresa que el arrendatario pueda subarrendar hasta el 50% del local comercial, según las limitaciones del inciso primero.
Y frente a esto, el arrendador no puede hacer nada en vista a lo señalado por el artículo 524 del Código de Comercio:
«Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes.»
La ley autoriza al arrendatario para que, sin autorización del arrendador, subarriende hasta la mitad del local comercial, y si el arrendador incluye en el contrato de arrendamiento una cláusula que prohíba el subarriendo, esa cláusula no surte efecto alguno, pues se entiende como no escrita.
Ante la posibilidad de que el arrendatario subarriende el local comercial incluso contra la voluntad del arrendador, es importante tener en cuenta el siguiente aparte del artículo 523 del Código de Comercio:
«… ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato»
Sucede que el dueño del local comercial no puede terminar el contrato de arrendamiento y luego montar el mismo negocio que tenía el arrendatario en dicho local.
Recordemos lo que dice el artículo 518 del Código de Comercio:
«El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos:
(…)
Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario»
Y luego señala el artículo 522 del Código de Comercio:
«Igual indemnización deberá pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario.»
Es decir que el arrendador debe anticipar su situación particular para definir en el contrato de arrendamiento aquellos asuntos que le sean lesivos.
Por ejemplo, si el propietario del inmueble tiene la intención de colocar una venta de zapatos en su local, si decide arrendarlo temporalmente para una venta de ropa, debe incluir en el contrato una cláusula en la que se limite la posibilidad de que el arrendatario subarriende el inmueble para una venta de zapatos, o que el mismo arrendador coloque allí una venta de zapatos.
Lo anterior es una ilustración de lo que se debe entender como forma de lesionar los derechos del arrendador, derechos que se deben definir o delimitar en el contrato de arrendamiento.
Consecuencias de subarrendar.
Si el arrendatario está autorizado para subarrendar, las consecuencias de hacerlo son que debe asumir la responsabilidad por lo que haga el subarrendatario; debe responder ante el arrendador por los daños o perjuicios que este cause.
Si el arrendatario no está autorizado para subarrendar, la consecuencia más probable es la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento del contrato y, eventualmente, el pago de la multa que se haya pactado, si ese ha sido el caso.
Derecho de retención en el contrato de arrendamiento
Venta de inmueble arrendadoForma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2023, mayo 5). Subarriendo del inmueble arrendado [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/subarriendo-del-inmueble-arrendado.html
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Si tengo un local comercial en arriendo y subarrendé el 50% hace 4 años, pero debo entregar el local por causas personales, ¿qué sucede con el subarrendatario?