Sanción moratoria por no pago de cesantías

El empleador que no paga o no consigna en el fondo las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de cada año debe pagar una sanción o indemnización de un día de salario por cada día de mora. El plazo para consignar las cesantías vence el 14 de febrero de cada año.

¿Sanción moratoria o indemnización moratoria por no pagar cesantías?

Coloquialmente se utiliza el término sanción moratoria, pero lo más indicado es referirnos a la indemnización moratoria. Sin embargo, se ha impuesto utilizar los dos términos indistintamente para significar lo mismo: la consecuencia para el empleador por no consignar las cesantías.

Plazo para consignar las cesantías.Plazo máximo que tiene el empleador para consignar las cesantías de sus trabajadores en el fondo de cesantías al que están afiliados.

El hecho es que el empleador que no pague oportunamente las cesantías al trabajador debe pagar una sanción económica que dependerá del tiempo que se tarde en hacer el pago.

Esta sanción moratoria está contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y consiste en un día de salario por cada día de mora en la consignación.

Monto de la indemnización por no pagar las cesantías.

La sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías.

Se precisa que esta sanción aplica exclusivamente cuando el empleador no consigna las cesantías en el fondo de cesantías cuando debe hacerlo, pues cuando debe pagarlas directamente al trabajador y no lo hace, aplica la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, como cuando se termina el contrato de trabajo.

Terminación del contrato de trabajo.El contrato de trabajo puede ser terminado por cualquiera de las dos partes, con o sin justa causa. Así se procede.

Recordemos que el plazo para consignar las cesantías al fondo de cesantías vence el 14 de febrero de cada año, así que la sanción corre desde el 15 de febrero hasta que se realice la consignación.

Además, la indemnización procede por la falta de pago total de las cesantías o por el pago parcial.

Así lo deja claro la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL076-2023:

«Por último, no sobra agregar que los efectos contenidos en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, opera tanto para el pago parcial del auxilio de cesantías como para su no cancelación, así se señaló en la sentencia CSJ SL403-2013, en la que se adoctrinó:»

Pagarlas incompletas tiene la misma consecuencia que no pagarlas en absoluto.

Liquidación de la sanción o indemnización moratoria en el pago de las cesantías.

Para determinar el monto de la sanción o indemnización moratoria tomamos el salario mensual, lo dividimos entre 30 y el resultado se multiplica por el número de días de retardo en la consignación.

Así se liquida la indemnización moratoria por no consignar las cesantías.

Salario base para liquidar la indemnización moratoria por cesantías.

Es importante anotar que la indemnización se liquida con el salario vigente para el año por el cual se causaron las cesantías. Es decir, en las cesantías del 2023, que se debían pagar antes del 15 de febrero de 2024, la indemnización se paga con base en el salario del 2023, no del 2024, como se advierte en la sentencia de instancia en la sentencia SL4148-2022 de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia:

«Dentro de ese contexto y teniendo claro que no le fueron consignadas al demandante, antes del 15 de febrero de 2014 las cesantías del año 2013, la sanción moratoria que pudiera imponerse, con base en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comprende el período no prescrito del año 2014, esto es, desde el 9 de noviembre de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015, a razón de un día del salario devengado en el año 2013 por cada día de retardo, y aquel que comprende los extremos 15 de febrero y 3 de septiembre de 2015, también a razón de un día de salario por cada día de retardo, pero liquidado con el salario devengado en el año 2014.»

No se liquida con el salario vigente al momento de liquidar la indemnización, y cuando son varios años se toma el salario de cada año según corresponda.

Indemnización cuando la mora en la consignación de las cesantías corresponde a más de un período.

Supongamos que el empleador no consignó las cesantías por los años 2015, 2016, 2017 y 2018.

La Corte Suprema de Justicia calcula la sanción individualmente por cada año con el sueldo de cada año y suma los resultados. Ejemplo.

Para el 2015 se liquida con el salario de 2015 desde el 15 de febrero de 2016, cuando venció el plazo para consignarlas, hasta por 365 días. Para el 2016 toman desde el 15 de febrero de 2017 por 365 y así sucesivamente. El número de días es igual, pero como el salario cambia el resultado es el mismo.

A continuación, una tabla tomada de la sentencia 49738 del primero de marzo de 2017 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas:

La sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia 18992014 del 12 de octubre de 2016, dice que se toma como base el último salario devengado por el trabajador y con ese valor se liquidan todos los períodos.

Como en el sector privado quien condena es la justicia laboral, cuya última instancia es la Corte Suprema de Justicia, se puede aplicar su criterio, y cuando se trate de trabajadores oficiales, como docentes, se aplica el criterio del Consejo de Estado.

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Es importante anotar que, cuando se trata de varios períodos, para cada año se toman 360 días de mora, aunque transcurra más tiempo.

Es decir, que si tenemos cesantías sin consignar del 2021 y del 2022, la del 2021 no se contabiliza desde el 15 de febrero de 2022 hasta el 23 de marzo de 2024, cuando se hace el pago. Para el 2021 se toman 360 días de mora, y la mora del 2022 ya incluye la del 2021, lo que se aprecia muy bien en la siguiente tabla extraída de la sentencia SL076-2023 proferida por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia:

Si se trata de un solo período, se causarán tantos días como correspondan al tiempo de mora, pues allí no se considera el máximo de 360 días.

Requisitos para que proceda la indemnización moratoria en la consignación de cesantías.

Para que la sanción moratoria por no consignar las cesantías proceda, es necesario que la actitud del empleador esté revestida de mala fe.

Así lo ha expresado la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, de manera que esta sanción no procede de forma automática ni va a ser reconocida de oficio por el empleador.

Ha dicho la corte en la sentencia referida unas líneas atrás:

«En lo que toca con las sanciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo de Trabajo, le corresponde a la Sala precisar, si el actuar de las empresas apelantes, estuvo o no precedido de la buena fe.

(…)

Bajo tales premisas, a más de lo decidido en sede de casación, estima la Sala que el actuar de las demandadas no estuvo acompañado de la buena fe.

Desde este punto de vista, la conducta de las demandadas, no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites establecidos en la Ley 50 de 1990, así como liquidación y pago directo de las cesantías resultado de la aparente terminación de los contratos de trabajo y, en consecuencia, por periodos inferiores a los que correspondía, está desprovista de la buena fe, que no exime de las condenas indemnizatorias, por mora impetradas.»

En consecuencia, el trabajador tendrá que demandar al empleador para poder cobrar esa sanción y si el empleador no desvirtúa la mala fe en su proceder, el juez lo condenará a su pago.

Prescripción de la sanción por no pagar las cesantías.

Como todas las deudas laborales, la sanción o indemnización moratoria por no consignar las cesantías están sujetas al fenómeno de la prescripción, por lo tanto, el derecho debe ejercerse oportunamente.

Prescripción de los derechos laborales.Los derechos laborales prescriben. Debe tenerlo claro para reclamarlos oportunamente y así no perderlos.

El momento de la prescripción empieza a correr desde la fecha en que vence el plazo para consignar las cesantías al fondo, como lo recuerda la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 70892 del 3 de diciembre de 2019:

«Al respecto debe precisarse, que la prescripción no corre de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no consignación de estas, dado que la exigibilidad de cada una opera en momentos diferentes, siendo que el auxilio de cesantías se hace exigible al finalizar la relación laboral, mientras que respecto de la sanción moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el término extintivo se contabiliza a partir del vencimiento del plazo que tiene el empleador para la consignación de cada anualidad de la prestación, es decir, a partir del 15 de febrero del año siguiente al que corresponda el causado y que se omitió consignar, por cuanto su exigibilidad data desde dicho día;»

De manera que los tres años de prescripción inician a contar desde el 15 de febrero, un día después de vencido el plazo para consignar las cesantías en el fondo.

Indemnización por no consignar las cesantías en pagos parciales de las cesantías.

El hecho de consignar parcialmente tiene la misma incidencia que no consignar nada, por lo que el hecho sancionable sigue existiendo.

Así lo ha recordado la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de julio de 2009, expediente 40509 con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos:

«No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática,  para el caso de la consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad,  porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación;  es claro que la norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago.»

Vale decir que el monto de la sanción no se disminuye en proporción a los valores efectivamente consignados, por cuanto la base para calcular la sanción no es el valor de las cesantías no consignadas, sino el monto del salario, ya que la sanción es un día de salario por cada día de retardo.

Indemnización por el no pago de los intereses de cesantías.

Tratándose de los intereses sobre las cesantías, la indemnización por no pagarlos oportunamente corresponde a una suma igual a los intereses, según señala el artículo 2.2.1.3.8 del Decreto 1072 de 2015:

«Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.»

La norma no establece el pago de la indemnización por días de retardo, sino por cada vez que incumpla con la obligación, lo que sucede cada año o cuando finaliza el contrato de trabajo.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.

¿Hasta cuándo se debe pagar la sanción moratoria en las cesantías?

La sanción por la no consignación de las cesantías corre hasta la fecha en que se consigne en el fondo, o hasta que la sanción prescriba por el paso del tiempo.

Cuando termina el contrato de trabajo deja de causarse la sanción moratoria y empieza a correr la indemnización moratoria por no pagar la liquidación del contrato de trabajo, por cuanto a partir de ese momento se aplica el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sanción moratoria en el contrato de trabajo.Indemnización o sanción moratoria por no pagar la liquidación al trabajador al terminar el contrato de trabajo. Casos en que se debe pagar.

Es decir que las dos sanciones no son concurrentes, sino que termina una y empieza la otra, como se advierte en la misma sentencia antes referida y en el recuadro reproducido de la sentencia SL076-2023.

Por último, en lo que corresponde a la «doble condena por el mismo concepto» a que alude la alzada, en virtud de que el fallo de primer grado dispuso la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ambas a partir del 20 de mayo de 2006, tiene razón la parte pasiva y, en tal sentido, se modificará la decisión impugnada.»

La corte tumbó esa doble sanción impuesta en primera instancia por improcedente.

¿A quién se paga la indemnización moratoria por no pago de cesantías?

La sanción moratoria se paga al trabajador directamente junto con las demás condenas que imponga el juez, o al abogado del trabajador que ha sido autorizado para recibir el pago de la condena.

Si bien las cesantías se deben consignar en el fondo de cesantía durante la ejecución del contrato, la sanción aplicable por su no consignación se paga al empleado, y nunca se consignan en el fondo.

¿Qué pasa si la empresa no consigna las cesantías?

Si la empresa no consigna las cesantías a más tardar el 14 de febrero, podrá ser condenada a pagar al trabajador una indemnización de 1 día de salario por cada día de mora en la consignación.

¿Cuál es el artículo que establece la indemnización por no pago de cesantías?

Es el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

¿Las cesantías son la misma liquidación?

Cuando el contrato de trabajo termina, las cesantías hacen parte de la liquidación junto con la prima de servicios y los intereses de cesantías, pero cada año las cesantías deben consignarse en el fondo de cesantías, de modo que cuando el contrato de trabajo termina solo se incluyen en la liquidación las cesantías del último año en curso.

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¿Se debe promediar el salario como si fuera variable si el trabajador labora horas extras?