Retención en la fuente en contratos de cuentas en participación

En el desarrollo del contrato de cuentas en participación existe la obligación de efectuar retenciones en la fuente y que se efectúe la retención por parte de sus clientes, retención que tiene un tratamiento particular debido a la naturaleza del contrato de cuentas en participación.

Agente de retención en los contratos de cuentas en participación.

Los contratos de cuentas en participación no son agentes de retención en la fuente, por cuanto no constituyen una persona jurídica diferente a quienes hacen parte del contrato, de modo que quien debe actuar como agente de retención es el gestor del contrato.

Recordemos que el contrato de cuentas en participación es un contrato entre dos o más personas, donde una de ellas actúa como gestor en representación de los demás partícipes que permanecen ocultos, de manera que ese gestor es quien ejecuta el contrato, siendo el que hace los pagos y el que recibe los ingresos.

Agentes de retención en la fuente.Personas naturales o empresas que deben actuar como agentes de retención en renta, Iva e Ica.

En ese sentido, el socio gestor es quien debe actuar como agente de retención, siempre que individualmente tenga tal calidad. Es decir, que si el socio gestor no es agente de retención, no debe efectuar retenciones por pagos que realice en desarrollo del contrato de cuentas en participación.

Conceptos por los que se debe retener en el contrato de cuentas en participación.

En caso de que el socio gestor sea agente de retención, debe efectuar la retención en la fuente por todos los pagos que realice, según el concepto del pago, y dependiendo de si el pago alcanza el monto mínimo sujeto a retención.

Es decir, que se practicará retención en la fuente solo si el socio gestor es agente de retención, pues puede darse que el gestor no sea agente de retención, pero un socio oculto sí lo sea, y en tal evento no hay lugar a practicar retención en la fuente.

Pero, además de los conceptos normales de retención, como compras, servicios, arrendamientos, etc., el socio gestor debe aplicar retención a los pagos que realice a los socios ocultos por su participación en el negocio.

En tales casos, se debe efectuar retención en la fuente por concepto de otros ingresos, según señala la Dian en concepto 076509 del 28 de noviembre de 2013:

«Particularmente, se debe practicar la retención sobre los pagos hechos a los partícipes inactivos por la parte que les corresponde en el negocio, bajo el supuesto que las utilidades no están gravadas para el gestor, éste deberá retener en la fuente, o aplicar la tarifa correspondiente para otros ingresos tributarios, cuando los ingresos constituyen costo o deducción en cabeza de quien los paga.»

Pero hacerlo implicaría una doble retención, toda vez que el ingreso ya fue objeto de retención cuando se causó en cabeza del gestor, y si este aplica retención al distribuirlo a los partícipes ocultos, se retiene dos veces, aunque por diferente concepto en algunos casos.

Y si a esto le sumamos que las retenciones en la fuente practicadas al socio gestor no pueden ser distribuidas a los partícipes ocultos, como más adelante se explica, estos terminan perjudicados.

Contrato de cuentas en participación.El contrato de cuentas en participación es un contrato comercial de colaboración donde hay un partícipe gestor y uno o más inactivos u ocultos.

Contrato de cuentas en participación como sujeto pasivo de retención.

Cuando un agente de retención en la fuente le haga un pago al socio gestor en relación con el contrato de cuentas en participación, debe efectuar la retención en la fuente correspondiente.

Si bien el contrato de cuentas en participación, que es un contrato de colaboración, no es contribuyente del impuesto a la renta en términos del artículo 18 del estatuto tributario, sí lo son sus partícipes de forma individual, por lo tanto, se debe efectuar la retención cuando haya lugar a ello.

Distribución de las retenciones en la fuente practicadas al contrato de cuentas en participación.

El artículo 18 del estatuto tributario señala que las partes en el contrato de cuentas en participación deben distribuirse según su participación los diferentes conceptos relacionados con el impuesto a la renta, tales como:

1. Activos.
2. Pasivos.
3. Ingresos.
4. Costos y deducciones.

Pero la norma guarda silencio respecto a la retención en la fuente, que es practicada en cabeza del socio gestor.

En el caso de los ingresos, estos se pagan en cabeza del gestor, que luego los distribuye a los partícipes ocultos según su participación, para que cada quien declare lo que le corresponde.

Y la retención en la fuente sobre esos ingresos que se efectúa en cabeza del gestor no puede ser distribuida entre los partícipes porque la norma no contempló tal cosa, según opina la Dian en concepto 008537 del 9 de abril de 2018:

«Para el contrato de cuentas en participación, no existe una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor al socio; so pena de confundirse con otras figuras contractuales, como el mandato en el cual las retenciones se practican teniendo en cuenta las calidades del mandante. Tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención; so pena de confundirse con otros contratos de colaboración empresarial, como los consorcios o uniones temporales donde el valor de la retención se le imputa a cada uno de los consorciados.»

Así, el ingreso sujeto a retención se distribuye entre los partícipes, pero no las retenciones en la fuente.

Sin embargo, este concepto fue declarado nulo por el Consejo de estado, sección cuarta mediante sentencia con radicado 26085 del 30 de agosto de 2024 con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal , señalando que las retenciones en la fuente constituyen un activo que debe ser distribuido entre todos los partícipes, incluidos los ocultos, en proporción a la participación de cada uno.

Señaló la sala que la inaplicación de la proporcionalidad en las retenciones practicadas por el gestor afecta a los partícipes ocultos, ya que les impide reducir el impuesto a pagar en proporción a sus ingresos. Esto vulnera sus derechos y los principios legales, por lo que la Sala concluye que los actos demandados infringieron la norma legal. En consecuencia, se anulan dichos actos al haber permitido que solo el gestor declare las retenciones, negando su aplicación proporcional a los partícipes ocultos según su participación en el contrato.

En  consecuencia, las retenciones en la fuente se distribuyen del mismo modo en que se distribuyen los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos.

¿Qué es la doble tributación?

Impuesto a la renta en consorcios y uniones temporales