El contribuyente que no pague el IVA que recaude o las retenciones en la fuente que practique puede ser condenado a una pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses por omisión del agente retenedor o recaudador.
- Omisión de agente retenedor y recaudador.
- Delito penal por no pagar el IVA y la retención en la fuente.
- Cesación del procedimiento penal por pago de lo adeudado.
- Prescripción de la acción penal en omisión de agente retenedor o recaudador.
- Sanción económica por no pagar el IVA o la retención en la fuente.
- ¿Qué pasa si una empresa no paga impuestos?
- Sanción por no pagar el IVA.
Omisión de agente retenedor y recaudador.
El agente retenedor, y el responsable del IVA, es un recaudador de impuestos para el estado, y en esa medida cumple una función pública, pues está recaudando unos dineros que no son suyos, sino que son recursos públicos, y que, después de recaudarlos, debe transferirlos al estado.
Los impuestos recaen sobre el sujeto pasivo, y quien recauda el IVA o la retención en la fuente no es más que un intermediario entre el estado y el obligado a pagar el impuesto, cuya misión es recaudar ese impuesto a nombre del estado, quedando obligado a transferir al estado lo recaudado.
Si el estado encomienda a un contribuyente para que le recaude un impuesto, y este omite su obligación de recaudar o retener, según corresponda, o peor, si lo recauda y se lo queda, está incurriendo en un delito penal conocido como omisión de agente retenedor o recaudador.
Delito penal por no pagar el IVA y la retención en la fuente.
El artículo 402 del Código Penal, que trata sobre la omisión de agente retenedor o recaudador, dispone que quien no consigne las sumas correspondientes dentro de los dos meses siguientes al plazo fijado por el gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses.
Lo anterior aplica para el impuesto a las ventas, impuesto al consumo y retención en la fuente, y en general por cualquier contribución nacional o territorial que esté obligado a recaudar.
Adicionalmente, el contribuyente debe pagar una multa igual al doble de los valores no consignados, sin que exceda de 1.020.000 Uvt.
Esa multa es diferente a las sanciones que imponga la Dian.
Cesación del procedimiento penal por pago de lo adeudado.
El proceso penal que se inicie por apropiarse del IVA y las retenciones recaudadas puede cesar o precluir si el contribuyente paga todo lo adeudado, incluyendo intereses.
Dice el parágrafo primero del artículo 402 del Código Penal:
«El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.»
La preclusión de la acción penal solo procede cuando la deuda es saldada por uno de los siguientes mecanismos:
- Pago
- Compensación.
Esto es importante porque la extinción de una obligación tributaria puede ocurrir por causas diferentes al pago o compensación, pero la preclusión de la acción penal solo procede por estas dos, que son las expresamente señaladas por la norma penal.
Para que cese la acción penal se requiere que el investigado adjunte un paz y salvo de la Dian o entidad administrativa encargada de gestionar los impuestos correspondientes. Así lo recuerda la sala penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 283 del primero de agosto de 2012. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero:
«Acometiendo , entonces, el estudio de la petición, la Corte encuentra que no es procedente cesar el procedimiento, por la sencilla razón de que el solicitante no acreditó en debida forma “el pago de las sumas adeudadas junto con sus intereses previstos en el Estatuto Tributario”, pues si bien allegó copia de cinco (5) recibos de Pago de Impuestos Nacionales, que acreditan la consignación de unas sumas de dinero, se echa de menos los paz y salvos de la DIAN, que permitan determinar la cancelación completa de las respectivas obligaciones tributarias, incluyendo sus intereses, como lo exige la ley.
En esas condiciones, al no estar debidamente acreditado el pago de las aludidas obligaciones tributarias materia de la acusación, mal podría afirmarse que ha operado la extinción de la acción penal por la causal invocada y, en consecuencia, no procede la cesación del procedimiento.»
Para la Corte no es suficiente presentar los recibos de pago, sino que estos deben estar acompañados del paz y salvo expedido por la Dian en el que conste que el procesado ha pagado todos los valores relacionados con los hechos que dieron origen a la denuncia penal, y razón tiene la Corte, puesto que un recibo de pago prueba el pago de un valor, pero no brinda certeza respecto al monto adeudado por el procesado, ni da fe de que ese pago corresponda a la obligación que originó la acción penal.
Prescripción de la acción penal en omisión de agente retenedor o recaudador.
La acción penal por apropiarse de los impuestos recaudados prescribe en el término señalado por el inciso primero del artículo 83 del Código Penal, que dice:
«La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.»
El máximo de la pena es de 108 meses y, en principio, ese es el término de prescripción de la acción penal, pero ese término se incrementa en un 50% de acuerdo a lo señalado en el inciso 6 del mismo artículo:
«Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.»
En consecuencia, la acción penal prescribe a los 162 meses (13.5 años) de la comisión del hecho punible.
Fecha a partir de la cual se determina la prescripción de la acción penal.
Ha quedado claro que la prescripción de la acción penal es de 13.5 años, ¿pero desde cuándo se cuentan esos 13.5 años?
Esta inquietud la resuelve la sala penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 53405 del 29 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Eugenio Fernández:
«En comentado lapso ha de computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del Ordenamiento Penal Sustantivo, las que aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.»
La conducta penal surge cuando transcurren dos meses luego de vencido el plazo para pagar las retenciones o impuestos recaudados, y desde ese momento empieza a correr el término de prescripción.
Recordemos que el término de prescripción está sujeto a interrupción, que, de acuerdo al artículo 86 del Código Penal, sucede con la formulación de la imputación.
Señala la norma que una vez se produce la interrupción de la prescripción, el término inicia de nuevo, pero por un tiempo igual a la mitad del señalado por el artículo 83 del Código Penal.
En consecuencia, para el caso que nos ocupa, una vez se formula la imputación, la acción penal prescribirá en un término de 81 meses.
La prescripción de la acción administrativa es distinta a la penal.
Las deudas por impuestos prescriben a los 5 años desde que se hacen exigibles, pero el hecho de que la acción de cobro del impuesto haya prescrito no implica que prescriba también la acción penal.
La acción administrativa ejercida por la Dian es independiente de la acción penal, de modo que, si ante la Dian prescribe la acción de cobro, no significa que también prescriba el delito penal.
Al respecto, señaló la sala penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes referida:
«Es que el actor confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»
Y en la sentencia 52009 del 30 de enero de 2019, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar, de la misma sala, encontramos la siguiente exposición:
«Además, el reclamo de la apoderada se encaminó fue a proponer la imposibilidad de emitir condena por la prescripción de las obligaciones tributarias, asunto que descartó la judicatura en primera y segunda instancia, al advertir la naturaleza diversa de las acciones tributarias y penal y descartar que la prescripción en materia tributaria extienda efectos sobre la penal, en tanto en este ámbito “se analiza es la voluntad o no de pagar en el momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la presentación de la declaración” , de manera que aun cuando se hubiese incorporado el estado de cuenta en el que insiste la demandante, el mismo carece de trascendencia, pues los jueces, singular y colegiado, examinaron inclusive los efectos que pudo provocar la prescripción de la obligación no acatada por el contribuyente.»
En consecuencia, si ante la Dian la deuda ya está prescrita, ante la justicia penal el delito no lo está sino hasta que se cumplan los presupuestos de la prescripción de la acción penal contenidos en el artículo 83 del Código Penal.
Esto es importante porque se han presentado casos en que la deuda con la Dian ya está prescrita y aun así la acción penal continúa normalmente, lo que impide que pueda precluir por pago de la deuda.
Recordemos que la acción penal cesa si se paga lo adeudado, y la prescripción de la deuda es un modo de extinguir la obligación, pero no de pagarla, que es distinto.
La preclusión de la acción penal sólo es posible cuando hay pago o compensación de la deuda. Si la obligación se extinguió por prescripción, no puede haber preclusión y la acción penal seguirá su curso.
Sobre este tema, señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 52009 referida:
«Cosa distinta hubiese sido, como lo destacó el ad quem, que la extinción de la deuda se hubiese consolidado por vía del pago o compensación de las sumas insolutas, caso en el cual, resultaba aplicable el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, que no se alegó.»
Esto supone un gran problema para el contribuyente, puesto que la única forma de salvarse de la cárcel es pagando la deuda, pero si la deuda ya está prescrita, no hay deuda que pagar, y la fiscalía seguirá adelante con el proceso, porque la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad penal.
Sanción económica por no pagar el IVA o la retención en la fuente.
Lo expuesto en esta nota versa sobre la sanción penal ante la omisión de agente recaudador o retenedor, la cual es independiente a la sanción económica por los mismos hechos.
Dependiendo de la situación, quien no pague el IVA o la retención en la fuente se expone a diferentes sanciones como:
Quien ni siquiera declara el IVA recaudado se expone a la sanción por no declarar.
Quien lo declara luego de haber vencido el plazo que fija el gobierno para presentar la declaración debe pagar la sanción por extemporaneidad.
En cualquiera de los dos casos señalados anteriormente, se deben pagar intereses moratorios sobre el valor del IVA o retenciones a pagar, desde la fecha en que venció el plazo para pagar hasta la fecha en que se realice el pago efectivo.
¿Qué pasa si una empresa no paga impuestos?
Cuando una empresa no paga impuestos, se expone a sanciones como la sanción por no declarar, sanción por inexactitud o intereses moratorios, dependiendo de la situación particular.
Se debe precisar que el no pago de impuestos supone dos situaciones: no se determina el impuesto o se determina y no se paga.
En el primer caso, cuando la empresa no determina el impuesto o determina un menor impuesto al debido, estamos ante una clara evasión de impuestos.
La consecuencia de evadir impuestos es que la Dian le impondrá una sanción por inexactitud, y, dependiendo del caso, una sanción penal a los responsables, como se explica en el siguiente artículo.
No es común que una empresa no determine ningún impuesto, es decir, que no declare, pero si ese fuera el caso, la Dian le impondrá una sanción por no declarar.
En los dos casos, además de las sanciones, se deben pagar los intereses moratorios que correspondan.
Si la empresa determina el impuesto, pero no lo paga, no hay evasión de impuestos, sino un incumplimiento de pago, y la consecuencia es el pago de intereses moratorios.
Si el impago corresponde al IVA o a las retenciones en la fuente, sí hay una consecuencia penal en los términos del artículo 402 del Código Penal.
Además, tratándose de la retención en la fuente, cuando no hay un pago total de las mismas, la declaración será ineficaz en los términos del artículo 580-1 del Estatuto Tributario.
Sanción por no pagar el IVA.
El IVA lo paga el consumidor o comprador, y lo recauda el vendedor, y si el vendedor, que lo factura y recauda, no lo paga a la Dian, incurre en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador según el artículo 402 del Código Penal.
Además, tendrá que pagar intereses moratorios sobre los valores no pagados desde la fecha en que debió hacer el pago.
La misma sanción aplica para el que no lo recauda, como el responsable del IVA que no factura el IVA debiendo hacerlo.
El consumidor que no pague el IVA no tiene sanción alguna, porque la responsabilidad es del vendedor, quien ha consentido la venta de un producto sin IVA cuando debió hacerlo.
Además, el comprador o consumidor no puede negarse a pagar el IVA que le facturen. No puede decir que paga el precio, más no el IVA. Esa posibilidad solo existe si el vendedor lo permite, y en tal caso, la responsabilidad penal y administrativa es para el vendedor.
Documentos necesarios para declarar rentaForma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2022, julio 8). Omisión de agente retenedor [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/responsabilidad-penal-por-no-pagar-las-retenciones-y-el-iva.html
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El delito de omisión de agente retenedor o recaudador prescribe en un término de 9 años, más su tercera parte, es decir, 3 años, para un resultado final de 12 años.
Está mal el escrito; el tiempo de prescripción es de 12 años. El plazo de prescripción son 12 años hasta la imputación, con un mínimo de 4 años y un máximo de 9 años, es decir, 48 y 108 meses, respectivamente.
Entonces, si se alega la prescripción de la acción penal, corresponde verificar si concurren los presupuestos que para el efecto prevé el artículo 83 del Código Penal vigente para el año en que se cometió la conducta punible, es decir, el año 2006. Textualmente, la norma disponía:
“(…) Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad; pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado será de treinta (30) años”.
En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto, se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.
Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción en la mitad cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.
Por lo anterior, se establece que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador prescribe en un término de 9 años, más su tercera parte, es decir, 3 años, para un resultado final de 12 años.
Una persona natural del régimen simple estaba obligada a facturar con IVA. ¿Qué debe hacer para subsanar el error? ¿Debe anular las facturas de enero a agosto y volverlas a expedir con el IVA en septiembre? ¿Debe pagar la sanción del artículo 402? Agradezco a quien me oriente. No entiendo cómo proceder.
Si no lo pagas en la fecha límite que le pusiste al recibo de caja, se borrará este. Lógicamente, debes calcular intereses hasta el día que efectivamente lo pagues.
¿Cómo se puede denunciar a una empresa que practica una retención indebidamente, por lo cual no la certifica, pero tampoco realiza la devolución del dinero descontado en el pago inicial?
Deben tener claro que el concepto 10660 del 7 de mayo de 2019 fue derogado por el 014942 del 21 de mayo de 2019.
Le preciso que el concepto 10660 del 7 de mayo de 2019 fue derogado por el concepto 014942 del 21 de mayo de 2019.
Soy representante legal suplente y me acabo de enterar de que la empresa aún no ha pagado el IVA y ya van varios meses. Tampoco tiene cómo pagar ese valor. Nunca he actuado como el principal. ¿Qué puedo hacer?
La solución es pagar o buscar un acuerdo de pago. La prescripción de la deuda no afecta la acción penal.
¿Las penas son las mismas para las personas que no recaudaron el impuesto sobre las ventas que para aquellos que lo recaudaron y no lo pagaron a la DIAN?
Buenos días. Tengo un cliente que hizo el pago de una factura electrónica y no quiere pagar el IVA. ¿Esto se puede denunciar? ¿Y quién es la instancia para hacerlo?