El empleador que no afilie a un trabajador a seguridad social debe cubrir las prestaciones y servicios que normalmente cubre el sistema de seguridad social.
El empleador tiene la obligación de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, pues es un derecho del trabajador que debe ser garantizado por su empleador.
La afiliación a seguridad social es uno de los derechos del trabajador que son irrenunciables; el empleador sí o sí debe garantizarlo.
Quien contrate a un trabajador asume la obligación de afiliarlo a seguridad social desde el primer día y, por supuesto, de pagar las cotizaciones respectivas.
Es claro que en el caso de que el empleador olvide afiliar al trabajador al sistema de riesgos laborales, salud y pensión, y este sufra un accidente o enfermedad, debe responder por esa contingencia.
El sistema de seguridad social opera como un sistema de aseguramiento, donde se aseguran los riesgos de enfermedad, accidentes, vejez e invalidez del trabajador.
De manera que, cuando el empleador afilia a sus trabajadores y paga las cotizaciones debidas, está asegurando ese riesgo en el que incurre al contratar a un trabajador, y si ese riesgo se materializa (el trabajador se enferma, se accidenta o queda inválido), el sistema asume todos los costos.
Pero si el empleador no afilia al trabajador, no está asegurando ese riesgo, y en caso de cualquier eventualidad le corresponde al empleador asumir todos los gastos derivados del accidente, enfermedad, invalidez o muerte.
Y recuérdese que el sistema de seguridad social no solo asegura el riesgo del trabajador, sino de su núcleo familiar. De manera que, si el empleador no afilia a su empleado, debe responder por la salud de la familia del trabajador en caso de que alguno se enferme.
Una enfermedad o un accidente pueden costar mucho dinero, dinero que tendrá que pagar el empleador si no afilió al trabajador a seguridad social.
Todo lo que hubiera pagado la EPS, la ARL o el fondo de pensión debe pagarlo el empleador que no afilia a sus trabajadores.
Esto debería ser razón suficiente para afiliar a un trabajador y no asignarle funciones hasta tanto esté cubierto por el sistema de seguridad social.
Cuando una persona está afiliada a seguridad social, las entidades que correspondan pagan una serie de prestaciones económicas que debe pagar el empleador si no afilia a los trabajadores.
Entre las prestaciones que debe pagar el empleador irresponsable tenemos:
Así lo deja claro el último inciso del artículo 2.1.6.2 del decreto 780 de 2016:
«Serán de cargo del empleador las prestaciones económicas y los servicios de salud a que tenga derecho el trabajador dependiente y su núcleo familiar durante el tiempo que transcurra entre la vinculación laboral y el registro de la novedad.»
Una vez vinculado el trabajador, el empleador responderá por todo hasta tanto no se registre en el sistema de seguridad social la novedad de ingreso del trabajador, y eso solo se puede hacer si se afilia al trabajador al sistema.
Cómo hacer que el empleador responda.
Es claro que el empleador debe afiliar a seguridad social al trabajador y que debe responder por todos los gastos de salud en que incurra el trabajador en caso de accidente o enfermedad por no estar afiliado. El punto es: ¿Cómo hacer que el empleador responda por eso?
Ese es el verdadero desafío.
El primer paso que puede seguir el trabajador es denunciar al empleador ante las entidades de control del estado, como la UGPP, pero ello no soluciona el problema inmediato del trabajador.
El sistema de seguridad social debe atender al trabajador y a su núcleo familiar en caso de emergencias médicas, pero para el resto, el trabajador tendrá que demandar al empleador para que un juez lo obligue a afiliarlo a seguridad social, incluso de forma retroactiva, y lo obligue a responder por los costos en que haya incurrido el trabajador como consecuencia de la falta de afiliación.
Cuando se trata de empleadores informales, es una tarea casi imposible, pues muchos no tienen nada a su nombre para responder, y el trabajador suele quedarse con una sentencia condenatoria de adorno, imposible de ejecutar.
Pero en todo caso, el proceso se debe iniciar, y sobre todo la denuncia a la UGPP, puesto que las acciones judiciales y administrativas terminan desalentando el incumplimiento de obligaciones laborales.
Si nadie denuncia ni demanda, el empleador seguirá con su comportamiento de incumplimiento, afectando a más y más trabajadores.
Una cosa es que el empleador no afilie al trabajador y otra muy distinta es que lo afilie y luego no pague las cotizaciones correspondientes.
En este caso, el trabajador resulta menos afectado por cuanto la responsabilidad en la mora del pago la comparten el empleador y las entidades de seguridad social, lo que viene a significar que ni uno ni otro pueden trasladar al trabajador las consecuencias de la mora.
El empleador tiene la obligación de pagar y la EPS, por ejemplo, tiene la obligación de cobrar, y si ninguno hace su trabajo, el trabajador no se debe perjudicar, ni su núcleo familiar.
Es algo que la Corte Suprema de Justicia dejó claro en la sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 37846, MP Jorge Mauricio Burgos Díaz:
«Lo anterior no obsta sin embargo para hacer alusión a la jurisprudencia de la Sala sobre las consecuencias de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para efectos de las prestaciones de los afiliados y sus beneficiarios, que fue variada en sentencia de 22 de julio de 2008, radicación n° 34270, donde se precisaron los alcances de la responsabilidad de las administradoras por la falta de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados. Enseñó la Corte que cuando se presente falta de oportunidad de pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado o sus beneficiarios no pueden correr con los efectos negativos, y si también ha mediado omisión por parte de las administradoras de fondos de pensiones de su deber de cobro, son ellas quienes se hacen responsables de las prestaciones, y por tanto no es oponible para hacer inválidas las cotizaciones, que fueron pagadas luego de ocurrido el riesgo de invalidez o muerte, pues en estos eventos, la habilitación es una consecuencia de la sanción por la falta de diligencia de la Administradora, razón por la cual se suman para determinar el cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones, siempre y cuando no se acredite que la Administradora fue diligente.
Dijo la Sala textualmente en esa providencia:
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.
Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.»
Este criterio aplica tanto para las EPS, como para las ARL y fondos de pensiones, de manera que estas entidades le deben responder al trabajador con el pago de las prestaciones de ley, así el empleador no haya pagado las cotizaciones respectivas, pues era su obligación cobrarlas, incluso ejecutivamente.
Esto es muy relevante para casos de invalidez donde el trabajador debe ser pensionado.
En cuanto al pago de incapacidades y licencias, se sabe que en todo caso le corresponde al empleador pagarlas, para luego repetir contra la EPS.
Mora en el pago de cotizaciones a seguridad social
Qué hacer si la EPS no paga la incapacidad laboralForma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2023, agosto 15). Qué pasa si no se afilia al trabajador a seguridad social [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/que-le-puede-pasar-si-usted-no-afilia-a-sus-trabajadores-a-seguridad-social.html
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Señores de Gerencie, buen día. En el documento hay un error de ortografía; escribieron “vejes” en vez de “vejez”.
Gracias por la observación. Corregido.
Una pregunta… Estoy embarazada y al dar a luz pregunté por las prestaciones de lactancia en mi trabajo, y me dijeron que no me corresponde porque no estoy registrada en la TSS. Me indicaron que tenía que notificarles desde el principio que estaba embarazada para poder aplicar. ¿Qué puedo hacer en ese caso?
Buenos días,
Tengo una pregunta: soy empleador independiente y hay algunos trabajadores que no desean ser afiliados. ¿Cómo puedo hacer un documento de exoneración de responsabilidad?
María
Buenas tardes. La empresa no pudo afiliar a su empleada a la caja de compensación debido a que el anterior representante legal no hizo el aporte correspondiente a un periodo, y por esta razón la empresa fue expulsada. Sin embargo, en los demás periodos se ha venido cancelando la planilla cumplidamente. Debido a la mora de este periodo, no se ha podido afiliar a la empleada desde hace dos años. La pregunta es: una vez que realice el respectivo pago y afilie a mi empleada, ¿le devolverán lo que se ha cotizado durante los dos años en la caja de compensación?
La caja de compensación no le devolverá los aportes realizados a la empresa pero sí debería pagar las prestaciones económica correspondientes.
Buenas tardes. Si un empleador no afilió a su empleado y el empleado renunció a los 15 días después de ser contratado, y este tiene régimen subsidiado, el trabajador está obligado a firmar cartas para ser afiliado en el régimen contributivo. Es decir, si el empleador ya no se encuentra vinculado a dicha empresa. Gracias.
Si ya no se encuentra contratado, no hay ningún motivo que obligue al empleador a afiliarlo. Los afiliados al régimen subsidiado pasan al contributivo una vez coticen como tal. Al terminar este periodo o al finalizar el contrato de trabajo, vuelven al régimen subsidiado.
Buena tarde. Yo trabajo desde hace tres meses en una empresa independiente, pero no me han afiliado a nada. Recibo 1 millón mensual sin afiliación ni nada. ¿Qué debo hacer? Si me afilia mi jefe, ¿cuánto sería mi sueldo?
Su salario no deberá ser inferior al salario mínimo, más las prestaciones sociales a que haya lugar.