Protección especial para mujer cabeza de familia que se encuentra en provisionalidad

Si quien ganó el concurso acepta el cargo, la trabajadora no puede ser desvinculada hasta tanto todas las plazas sean ocupadas por los integrantes de la lista de elegibles.

Madre cabeza de familia en provisionalidad.

La señora Diana O. P. instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social, por haber sido desvinculada de la entidad pese a tratarse de mujer cabeza de familia, y en tal virtud solicitó su reintegro al cargo.

Manifestó la accionante que en virtud de la apertura del proceso de selección y de la conformación de lista de elegibles para los cargos de Procuradores Judiciales I y II, la Procuraduría General de la Nación ordenó producir los nombramientos y efectuar las posesiones de acuerdo con los términos fijados en el Decreto número 262 de 2000 y, y como ella no hacía parte de la lista de elegibles fue desvinculada de su cargo.

La sentencia de la segunda instancia fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión.

Al estudiar el caso, la Sala Plena de la Corte consideró  que como el inciso 2º del artículo 43 de la Constitución Política de Colombia otorga a las mujeres cabeza de familia una protección especial de parte del Estado, en este caso específico el análisis de procedencia de la acción de tutela se tornaba viable, en razón a la condición de madre cabeza de familia de la accionante.

En este sentido, la Corte consideró que la protección constitucional a las madres cabeza de familia que demuestren el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la SU-388 de 2005 y la inexistencia de otras fuentes de financiamiento, torna ineficaz el mecanismo judicial que en otras circunstancias debería activarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Antes de seguir adelante veamos cuáles son los presupuestos que según la jurisprudencia deben darse para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia:

«La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable:

(i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

(iii) No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) O bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v )Y por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.» 

En este caso observó la Corporación que la accionante demostró que no cuenta con ingresos diferentes a su salario para suplir los gastos mensuales que implican su condición de madre cabeza de familia, puesto que, entre otras circunstancias, no tiene bienes muebles ni inmuebles a su nombre, es decir, no cuenta con otras fuentes de financiamiento que le permitan resguardar el derecho al mínimo vital de ella y de sus hijos, circunstancias que hacen procedente la acción de tutela presentada como mecanismo definitivo.

Seguidamente la Sala Plena se planteó el siguiente problema jurídico: ¿la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la accionante, al desvincularla de la entidad como consecuencia del nombramiento en propiedad de la persona que ganó el concurso realizado por la entidad accionada en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C101 de 2013, sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia?

Para resolver ese problema jurídico la Corte estableció las siguientes reglas:

-  En primer lugar, la Sala Plena determinó que, “prima facie, las personas nombradas en provisionalidad o en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.”

- En segundo lugar, “a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.”

- En tercer lugar, “cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 Superior), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388/05, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del despido, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los funcionarios en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el funcionario que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación:  

2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público cabeza de familia. 

2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.”

Al resolver el caso puntual de la accionante, la Sala Plena consideró que, en efecto, la señora Diana O. P. “cumple con los presupuestos para ser considerada madre cabeza de familia, lo cual activa la protección constitucional que, entre otras, podría verse reflejada en una protección laboral reforzada a su favor.  Así mismo, encontró que la Procuraduría General de la Nación tenía conocimiento de la calidad de madre cabeza de familia de la accionante, situación ante la cual la entidad no emitió garantía alguna.

Y con base en lo anterior concluyó que la Procuraduría General de la Nación desconoció la especial protección a la madre cabeza de familia establecida en el inciso 2º del artículo 43 Superior, vulnerando con ello los derechos fundamentales de la señora Diana O. P. y como consecuencia de ello le ordenó a la Procuradurías General de la Nación que, siempre que hayan (sic) vacantes en la entidad, dé continuidad a la vinculación de la señora Diana O. P. de forma provisional hasta tanto todas las plazas sean ocupadas por los integrantes de la lista de elegibles.

Por lo tanto, la Sala dispuso confirmar la decisión del juez de segunda instancia que dejó sin efectos la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación,  y, en consecuencia, ordenó su reintegro en el cargo que ocupaba.

No obstante, la Corte reiteró que su condición de sujeto de especial protección constitucional no le otorga el derecho indefinido de permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganaron el concurso público de méritos, por lo que le ordenó a la accionada que, de ser posible en la actualidad, diera continuidad a la vinculación de la señora Diana O. P. de forma provisional hasta tanto todas las plazas sean ocupadas por los integrantes de la lista de elegibles, es decir, hasta tanto se concrete de manera ineludible el sistema de carrera.

(Ver Comunicado Sentencia SU-691, del 23 de noviembre  de 2017)

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