El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de variar o modificar unilateralmente las condiciones iniciales del contrato de trabajo, siempre que no se trate de condiciones esenciales del contrato.
Ius Variandi laboral.
El Ius Variandi laboral, o derecho de variación, es la facultad que tiene el empleador por su poder subordinante, de variar de forma unilateral las condiciones que inicialmente se acordaron en el contrato de trabajo.
El Ius Variandi laboral no es una facultad absoluta del empleador, de manera que este puede modificar las condiciones del contrato, siempre que obedezca a razones válidas y objetivas; es decir, no se puede actuar caprichosamente.
El Ius Variandi exige que el empleador justifique la necesidad y la pertinencia de las modificaciones o cambios de condiciones, sobre todo en los casos en que el trabajador puede resultar afectado.
Lo que el empleador puede modificar unilateralmente.
El empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente algunos aspectos del contrato de trabajo, tal como lo señala la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 44268 del 19 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno:
«En concordancia con lo anterior, la Corte no puede suscribir una tesis como la que defiende la censura, relativa a que las cláusulas iniciales del contrato de trabajo son inmodificables de manera unilateral, en la medida en que, por el respeto a la libertad contractual, las reformas siempre deben constar por escrito y provenir de un acuerdo entre las partes. Ello en virtud de que, como anteriormente se mencionó, por la naturaleza especial del contrato de trabajo y sus diferencias sustanciales respecto de los contratos civiles y comerciales, en desarrollo del poder subordinante y por razones de eficiencia, racionalización de la producción y organización de la empresa, etc., es posible para el empleador alterar unilateralmente algunas de las condiciones no esenciales de la relación de trabajo, sin que le sea oponible la libertad contractual o algún principio de bilateralidad en las reformas.»
Por su parte, en la sentencia SL3901-2021, señala la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia:
«Tal la afirmación, porque pareciera que el impugnante desconoce que el derecho de variación, traducido como la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente las condiciones iniciales del contrato de trabajo (modo, lugar o tiempo de ejecución), la cual emerge de la potestad jurídica de subordinación jurídica del artículo 23 del CST, debe obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la necesidad y pertinencia de esas alteraciones, para descartar que los cambios sean arbitrarios o caprichosos e, incluso, que obedezcan a un acoso laboral en un intento de provocar la renuncia del servidor.»
El contrato de trabajo se diferencia de los otros tipos de contratos en que una de las partes está sometida a la subordinación de la otra, y esa subordinación es el elemento que define el contrato de trabajo; por tal motivo no se puede pretender que toda modificación al contrato de trabajo deba contar con el previo consentimiento del trabajador.
Si no hay subordinación, no puede haber contrato de trabajo, y si en un contrato comercial o civil hay subordinación, por disposición legal se convertirá en un contrato de trabajo; ese es el origen del ius variandi que otorga la facultad que tiene el empleador para variar unilateralmente algunas condiciones del contrato de trabajo.
Y por lo anterior es que el ius variandi no aplica a ningún otro contrato, porque es propio de la naturaleza del contrato de trabajo derivado del elemento subordinante que este contiene.
Los límites del Ius Variandi.
El ius variandi permite al empleador modificar aspectos como el modo, lugar o tiempo de ejecución del contrato de trabajo firmado con el trabajador, pero esas modificaciones no deben ser arbitrarias ni caprichosas de modo que afecten gravemente los derechos, intereses y dignidad del trabajador.
Cualquier variación de las condiciones del trabajo debe obedecer a razones válidas y objetivas, de manera que el empleador pueda justificar la necesidad y pertinencia de esas modificaciones, para descartar que los cambios obedezcan a un acoso laboral en un intento de provocar la renuncia del trabajador.
El ius variandi no puede modificar aspectos esenciales del contrato de trabajo, como los siguientes:
- Duración del contrato.
- Tipo de contrato.
Cualquiera de estos cambios debe ser consensuado, es decir, se requiere que el trabajador esté de acuerdo, por lo que son cambios que el empleador no puede hacer unilateralmente.
Lo que el Ius Variandi permite al empleador.
El Ius Variandi tiene su origen en el poder subordinante del empleador respecto al trabajador, y es por ello que el empleador tiene la facultad de cambiar ciertos aspectos de la ejecución del contrato de trabajo bajo los límites ya señalados.
La facultad del empleador para trasladar al trabajador.
El empleador tiene la facultad de trasladar al trabajador dentro de la misma ciudad o en ciudades diferentes, pero ese traslado debe ser objetivo, justificado y no debe afectar las condiciones familiares y personales del trabajador.
Al respecto, se pronunció la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 10969 del 26 de julio de 1999:
«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.
Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable.»
El traslado se puede hacer, pues es normal que una empresa que tiene presencia en varias ciudades del país requiera ajustar su planta de personal para operar con normalidad, pero debe tener especial cuidado a la hora de trasladar de ciudad a sus trabajadores.
En primer lugar, debe garantizar que el trabajador no sufra un desmedro económico por ese traslado, lo que implica el pago de viáticos, por ejemplo, y de ser el caso, un incremento salarial para cubrir un mayor costo de vida en la ciudad destino.
Además, la empresa debe demostrar que requiere trasladar a ese trabajador, de manera que sea claro que el traslado no obedece a un capricho, represalia o castigo para ese trabajador.
En el caso de las empresas que tienen varias sedes, lo recomendable es que esa situación se prevea y se incluya en el contrato de trabajo, para que el trabajador desde un principio tenga claro que puede ser trasladado si las necesidades operativas del empleador así lo requieren.
Facultad del empleador para cambiar las funciones del trabajador.
El empleador tiene la facultad de cambiar las funciones del trabajador dentro de la estructura de la empresa, pero se aclara una vez más que ese cambio no debe afectar las condiciones laborales del trabajador.
El trabajador puede ser cambiado de puesto o de cargo, pero ese cambio no debe implicar una degradación o descenso del trabajador.
Los cambios de funciones deben ser horizontales o verticales hacia arriba; es decir, se puede ascender al trabajador, pero no descender.
Al respecto, podemos consultar en la sentencia 42706 del 12 de febrero de 2014 de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia:
«Tal cual lo refiere el impugnante, la providencia gravada aludió a la suficiencia probatoria de la configuración del despido indirecto, generado en el ejercicio indebido del ius variandi, al trasladarlo a un cargo de menor categoría, que implicó pasar de ser integrante del nivel directivo, en su condición de Subgerente de Transporte y Suministro y Primer Suplente del Gerente General.
(…)
El desatino es ostensible, en la medida en que, por lo menos, resulta contradictorio colegir que, no obstante que la conducta empresarial resultó abiertamente nociva para la estima y la dignidad del empleado, en tanto comportó una degradación de su estatus laboral, no le ocasionó un daño moral resarcible, dado que necesariamente una agresión contra bienes tan valiosos inherentes a la persona, que cuentan con protección constitucional, …»
Degradar de cargo a un trabajador está, por lo general, proscrito, así el salario no sea disminuido luego de la degradación, como sucedió en el caso estudiado por la sentencia referida, de manera que el empleador debe proceder con sumo cuidado en estos casos.
Aquí resulta importante cuando se asciende a un trabajador, pues suele suceder que una vez ascendido, la empresa encuentra que el trabajador no era competente para ese cargo y debe degradarlo, situación que obliga a considerar una especie de periodo de prueba en el ascenso, que se debe incluir en un otro sí, de manera que si el trabajador no da los resultados esperados en el nuevo cargo, pueda ser regresado al anterior cargo sin que la empresa corra el riesgo de ser demandada.
En resumen, el empleador puede quitar, poner o cambiar funciones al trabajador siempre que ello no implique una degradación de cargo.
El empleador puede cambiar el horario de trabajo del trabajador.
El empleador tiene la potestad de modificar el horario de trabajo de forma unilateral en ejercicio de su facultad subordinante, tal como lo ha señalado la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades.
Por ejemplo, en la sentencia 44268 del 19 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Rigoberto Echeverri Bueno, señala:
«En torno a los temas que se mencionan en el cargo, resulta prudente comenzar por resaltar que esta Sala de la Corte, en desarrollo de la subordinación propia de los contratos de trabajo y del denominado ius variandi, ha legitimado el cambio patronal unilateral de algunos de los aspectos de la relación de trabajo, tales como el horario, siempre y cuando no se afecten de manera radical las condiciones esenciales de la misma o se vulnere la dignidad del trabajador o los derechos mínimos establecidos en las disposiciones laborales.»
Previamente, había señalado la corte:
«Esto es, que el Tribunal fundamentó su decisión en una premisa jurídica claramente identificable, soportada, entre otras cosas, en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en torno al tema, atinente a que el empleador podía modificar el horario de trabajo de manera unilateral y en ejercicio legítimo del ius variandi, de lo que se sigue, naturalmente, que para tales fines no requería necesariamente de la autorización o consentimiento del trabajador.»
Es claro que el cambio de horarios es una facultad unilateral del empleador; no obstante, para evitar conflictos, lo ideal es que en el contrato de trabajo se incluya esa posibilidad, o que se deje abierto el horario de inicio y fin de la jornada laboral, pues los trabajadores crean expectativas que, luego, al no verlas cumplidas, se convierten en fuente de conflicto.
La asignación de horas extras es una facultad del empleador.
El empleador es quien tiene la facultad de exigir o asignar trabajo extra a sus empleados, sin que estos puedan exigirlas ni rechazarlas.
Hay empleados a los que les gusta trabajar horas extras y a otros a los que no les gusta y se molestan cuando no se las asignan, por cuanto consideran que su salario se ve disminuido por culpa del empleador.
Pues bien, el trabajo extra no es un derecho del trabajador, sino una obligación en caso de que el empleador lo disponga.
Así lo deja claro la sentencia T-326 de 1994 de la Corte Constitucional.
«Puede ocurrir que una persona se vea impelida a trabajar horas extras, caso en el cual se le debe una justa remuneración. El derecho, pues, en el caso de la jornada extra no es en sí la facultad de hacer una labor suplementaria, sino la remuneración que ella genera.
Cabe preguntarse: ¿La labor suplementaria hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo? Lo que resalta a la vista es que si la labor que se realiza es suplementaria, no es esencial, y al no serlo, obviamente no puede estar comprendida dentro del núcleo esencial del derecho al trabajo. Lo anterior no implica que se desconozca que en algunas ocasiones sea necesario realizar una jornada suplementaria, evento en que, antes que un derecho, constituye una obligación.»
Es claro que el trabajo extra es una obligación para el trabajador y el derecho que este tiene es que le paguen ese trabajo extra.
Lo anterior siempre que el trabajo extra se desarrolle dentro de los límites legales, pues el empleador no puede imponer más horas extras de las que permite la ley.
¿El empleador puede disminuir el salario al trabajador?
El empleador constantemente está cambiando o modificando el salario del trabajador, pero estos cambios son generalmente incrementos; nunca una disminución, lo que tal vez signifique que al empleador no le está permitido disminuir unilateralmente el salario.
El ius variandi permite al empleador modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo en la medida en que no afecte las condiciones laborales del trabajador, y disminuir el salario hace precisamente lo prohibido; por tanto, disminuir el salario no es una facultad unilateral del empleador.
Lo anterior significa que la disminución del salario solo es posible si el trabajador consiente en ello, y ese consentimiento llega por dos vías:
- Aceptación expresa.
- Aceptación tácita.
La aceptación expresa se da cuando el trabajador acepta expresamente la disminución del salario, y lo recomendable es que se haga por escrito mediante un otro sí en el contrato de trabajo.
La aceptación tácita se da cuando el trabajador guarda silencio ante la disminución del salario. Es cuando el trabajador sigue laborando sin decir nada respecto a la bajada del salario.
Así lo señala la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 24240 del 29 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Isaura Vargas Díaz:
«Es decir que nada diferente aportan dichas pruebas, por que de su examen resultaría lo mismo que dijo el Tribunal; pues es incuestionable, que lo que lo llevó a sostener que para la reducción salarial hubo acuerdo entre las partes, fue, como el bien lo indicó en la sentencia, las pruebas testimonial e indiciaria, que demostraban el consentimiento del afectado con la rebaja salarial; deducida del hecho indicador de que con posterioridad a ello, el demandante continuó laborando por espacio superior a doce meses.»
Si el empleador disminuye el salario y el trabajador sigue laborando, implica una aceptación de dicha disminución, de manera que el trabajador tendría que renunciar al trabajo, indicando que la causa de la renuncia obedece a la decisión unilateral del empleador de disminuir el salario en violación a lo pactado en el contrato de trabajo, constituyéndose así el despido indirecto.
En consecuencia, la disminución del salario es posible mediante un acuerdo entre las partes, carente de presiones, donde resulte evidente la voluntad libre y espontánea del trabajador de consentir la disminución del salario.
El Ius Variandi no aplica en el contrato de prestación de servicios.
El ius variandi no aplica en el contrato de prestación de servicios por la sencilla y lógica razón de que esta facultad nace del poder subordinante del empleador, y en el contrato de servicios no existe subordinación por tratarse de un contrato en el que el contratista goza de autonomía.
En la sentencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde se discute la legalidad de un contrato de servicios y se referencia más adelante, dice la corte:
«Tal facultad –conocida como ius variandi locativo-, es totalmente ajena a una relación como la que aduce el demandado, que se caracteriza por su independencia y autonomía, es decir por la ausencia de subordinación.»
Naturalmente, en la ejecución del contrato de servicios, el contratante debe verificar que el contratista haga lo que puede hacer, y puede coordinar la forma, modo y lugar de hacerlo, que es muy distinto a la subordinación que da vida al ius variandi.
En caso de que el contratante aplique el ius variandi en un contrato de prestación de servicios, es una prueba irrefutable de que existía un contrato de trabajo real, como lo advierte la corte en la sentencia ya referida:
«Lo anterior es así, porque si aun mediando un contrato de trabajo entre un empresario y un empleado, la decisión de ejercer el ius variandi no es ilimitada, con mayor razón, si se trata de una relación autónoma, la modificación de algunas de sus cláusulas requiere del consenso de las partes, pues, se reitera, proceder en contrario traduce que quien así actúa estaba asistido de certeza de que el prestador del servicio se encontraba sometido a subordinación, con lo cual se hace manifiesto que su conducta no se ajustó a los postulados de la buena fe, entendida esta como el comportamiento leal y sincero, ajustado a una conciencia recta, en la realización de actos jurídicos y la celebración de contratos.»
Como se dijo, es normal que en un contrato de servicios se haga necesario cambiar las condiciones iniciales del mismo, pero esa variación no puede ser impuesta por el contratante, como se advierte de lo dicho en la misma sentencia 42773 del 19 de marzo de 2014, con ponencia de la magistrada Elsy Pilar Cuello:
«Otra razón (…) tiene que ver con la evidencia incontrastable del ejercicio inconsulto del ius variandi por parte de la enjuiciada, pues si, al menos, quien posó de contratante hubiera puesto en conocimiento del supuesto contratista la intención de modificar los términos inicialmente convenidos y, una vez obtenido el consentimiento del dador del servicio, hubiera procedido de conformidad, eventualmente podría pensarse en un comportamiento ceñido a la modalidad contractual aparentemente acordada, lo que permitiría colegir un margen suficiente para diagnosticar una plausible creencia de que se actuaba conforme al convencimiento íntimo de que en el desenvolvimiento de la relación procuró respetar las cláusulas del contrato.»
Es decir que, en el contrato de servicios, cualquier variación debe ser producto del consenso entre las partes y no de la imposición del contratista, pues de hacerse estamos ante el principio ius variandi que por sí mismo desnaturaliza el contrato de servicios.
Aplicación arbitraria del Ius Variandi — Consecuencias.
El ius variandi opera bajo ciertos límites que, de excederse por arbitrarios, derivan en un despido indirecto.
Si el trabajador no está de acuerdo con las nuevas condiciones que imponga el empleador por considerarlas ilegales o arbitrarias, puede renunciar consignando la razón en la carta de renuncia, y después alegar un despido indirecto ante un juez laboral.
En tal evento, la discusión de si el ius variandi era procedente o no debe llevarse a cabo en los estrados judiciales, y el despido indirecto solo será reconocido por el juez previa valoración de las pruebas aportadas al proceso por las dos partes.
Despido del trabajador por negarse a aceptar las variaciones en el contrato de trabajo.
Si el trabajador se niega a aceptar las variaciones o modificaciones en el contrato de trabajo, puede ser despedido por justa causa.
Recordemos que, debido al elemento de la subordinación, el trabajador está obligado a seguir las instrucciones y acatar las órdenes que le imparta el empleador, y si no las sigue, el empleador puede despedir al trabajador por justa causa.
Sin embargo, el trabajador puede demandar al empleador, y será el juez quien determine si la justa causa existió o no, de manera que el empleador debe evaluar correctamente la decisión de despedir al trabajador, y el trabajador debe evaluar correctamente su decisión de demandar un despido en tales circunstancias.
Indexación e intereses moratorios son excluyentes
Jornada laboral para menores de edadForma de citar este artículo (APA):
Gerencie.com. (2022, octubre 5). Ius Variandi [Entrada de blog]. Recuperado de https://www.gerencie.com/ius-variandi.html
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Hola,
Dejé mi trabajo a mediados de agosto y firmé el papel de baja voluntaria. Acabo de ver mi informe de vida laboral y allí dice que sigo dado de alta en la misma empresa de la que me fui. Se ve que mi antiguo jefe aún no me ha dado de baja. ¿Esto puede traerme alguna consecuencia negativa? ¿Debo llamar al SEPE y pedir que me den de baja? ¿Qué debo hacer yo?
Gracias.
¿Sí? Ah, bueno.
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