El certificado de distribuidor autorizado o carta del fabricante

En los procesos de selección pública es muy común encontrar requisitos que no se enmarcan en la normatividad vigente, sino que obedecen a simples caprichos de las entidades estatales que buscan de cierta forma favorecer a unos pocos proponentes.

¿Requisito objetivo o subjetivo en la contratación estatal?

Ejemplo de lo expuesto, se observa en un requisito denominado “Certificado de Distribuidor Autorizado o Carta del Fabricante”, el cual es incluido en procesos de compraventa, suministro y en el servicio de mantenimiento.

Como consecuencia de la solicitud de este requisito, se genera la imposibilidad de participación de multiplicidad de proponentes, coadyuvando en cierta medida a consolidar un monopolio de empresas en determinados procesos contractuales.

La libre concurrencia a los procesos contractuales es un lineamiento de carácter constitucional expresado en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, el cual señala que:

 “…ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación…”. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

En concordancia con el texto resaltado, se podría aseverar que involuntariamente la entidad estatal estaría rompiendo con el artículo constitucional.

El mencionado precepto constitucional se materializa en la Ley 1150 de 2007, a través del artículo 5, el cual bajo los diferentes fallos del Consejo de Estado, señala que todo obstáculo o requisito restrictivo a la participación en un proceso contractual, vicia la selección objetiva del contratista al no permitir una sana competencia entre proponentes, en detrimento de los mismos intereses económicos de la entidad contratante, así como del erario, ya que muchas veces se paga más de lo que realmente vale en el mercado.

De otra parte, los certificados de distribuidor autorizado o cartas de fabricantes son documentos expedidos por empresas privadas, los cuales son obtenidos por criterios fijados por éstas entre los que se encuentran: rango de compras anuales, rango de activos, sucursales, entre otros, quedando supeditada la contratación pública a requisitos de orden privado y no reglados por el derecho público.

Entre los argumentos que se esgrimen en las entidades estatales para tratar de justificar dicha solicitud señalan que este documento busca “…verificar la autenticidad y tener la certeza de la originalidad de los productos ofertados, para lo cual requiere de las certificaciones expedidas directamente por el fabricante o por el distribuidor mayorista debidamente autorizado por el respectivo fabricante toda vez que son ellos quienes dan el respaldo a los equipos ofertados tanto de la garantía del equipo como la autorización para comercialización y distribución legal en Colombia…” (Texto extraído del proceso INVITACIÓN PUBLICA No. COPED 098 2016, cuyo objeto era CONTRATAR LA ADQUISICIÓN DE: EQUIPOS DE COMPUTO DE ESCRITORIO, SERVIDOR, TELEVISOR, CÁMARA, SILLAS, MUEBLES Y ADECUACIÓN DEL AULA DE SISTEMA SEGÚN LAS ESPECIFICACIONES DESCRITAS EN LA INVITACIÓN, PARA EL FORTALECIMIENTO DEL PROGRAMA DE EDUCACIÓN FORMAL, EN EL ÁREA TECNOLÓGICA DEL COPED MEDELLÍN PEDREGAL).

Peor aún establecen este requisito que afecta el listado de elementos, los cuales difieren unos de otros en marcas y características, es decir, para participar en un proceso donde se adquieren computadores, muebles, sillas, televisores, piden certificación de distribuidor autorizado, pero todos los elementos son de marcas o fabricantes diferentes, ¿Cuál se anexaría? ¿Cuál es válido para habilitar la propuesta?, bajo este requerimiento, la forma correcta para cumplir con el requisito sería mediante el aporte de todos los certificados de distribuidor autorizado del fabricante de los muebles, sillas, televisores y computadores.

Otro aspecto de interés, es que este tipo de requisitos no son necesarios para comparar las ofertas, puesto que las características técnicas de un bien pueden ser de iguales o superiores condiciones, sin considerar la marca.

Así mismo, en los procesos de selección al incluirse este tipo de requisitos, se estaría desconociendo que al momento de adjudicarse y celebrarse un contrato estatal, las partes del negocio jurídico serían contratista seleccionado y entidad estatal, el cual se encuentra respaldado por un tercero garante.

Es así que al momento de un eventual reclamo, la entidad no efectúa ningún procedimiento contra el fabricante o distribuidor autorizado, sino contra el contratista, razón por la cual no existe justificación alguna en la solicitud de dicha documentación.

Esta situación es factible y bien vista al momento de efectuar contratación directa, puesto que es el mismo fabricante o su distribuidor autorizado el que celebrará el contrato estatal.

Aunque las entidades estatales tienen la facultad de establecer requisitos de participación en los procesos de selección pública, éstas no pueden desconocer la objetividad, proporcionalidad y razonabilidad  de los mismos, convirtiéndolos como criterios de imposible cumplimiento para algunos proponentes e involuntariamente favoreciendo a unos pocos.

Criterios de desempate contratación estatal

Contratación directa – Cuándo se puede