Tenencia – Mero tenedor

La tenencia es una figura del derecho civil según la cual una persona puede disponer o usar de un bien como dueño, pero reconociendo la propiedad ajena.

Tenedor en derecho.

En el derecho civil, el tenedor es la persona que ocupa un inmueble sin ser dueño de él, es decir, lo tiene, lo ocupa o lo usa, pero no como dueño.

El tenedor reconoce el dominio ajeno, lo que implica que no actúa como dueño y señor, por lo cual no puede ejercer posesión ni actuar o posar como dueño.

El reconocimiento de dominio o dueño ajeno puede ser aparente o formal, como cuando se firma un contrato de arrendamiento, que al firmarlo está reconociendo que el arrendador es el dueño y, por ello mismo, le paga un canon o contraprestación.

Mera tenencia.

Una cosa es la posesión y otra cosa es la mera tenencia; en la posesión, una persona ejerce ánimo de señor y dueño sobre un bien del cual no tiene la propiedad, mientras que un mero tenedor reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien, el cual cuida o disfruta.

El concepto de mera tenencia lo encontramos en el artículo 775 del Código Civil de Colombia, que señala en su primer inciso:

«Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.»

Este concepto es diametralmente distinto al concepto de posesión contenido en el artículo 762 del Código Civil, en tanto la define como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño.

Diferencia entre tenencia y posesión.

Respecto a los elementos diferenciadores entre tenencia y posesión, ha dicho la sala civil de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SC1716-2018 – 76001):

«No obstante, esta Corte, con apoyo en el Código Civil napoleónico, desde sus inicios a hoy, se ha superpuesto coherentemente para despuntar esa vieja, pero, siempre actual polémica, conjugando, como requisitos concurrentes para edificar la posesión, como fuente para la adquisición del derecho de dominio, la fusión intrínseca del elemento subjetivo, el ánimus, con el elemento externo, el corpus.

La presencia de estos elementos, en quien se predica poseedor con ánimo de señor y dueño, es precisamente el elemento que ideológicamente diferencia esta institución de los diferentes títulos de tenencia que se asientan en el sistema jurídico, como el arrendamiento, el comodato, la anticresis y la retención, entre otros.

A lo que luego precisa la Corte:

«El elemento subjetivo en la relación posesoria implica la convicción o ánimo de señor y dueño de ser propietario del bien, desconociendo dominio ajeno; el siguiente, el corpus, –elemento externo– conlleva ocupar la cosa, lo que se traduce en su explotación económica.»

Es decir que son dos los elementos que caracterizan la posesión:

1. El ánimo de señor y dueño.
2. La explotación económica.

Seguidamente señala la Corte:

«Estos dos específicos requisitos, en particular el inicial, cuya base sustancial la constituye el artículo 762 del Código Civil, a cuyo tenor «[l]a posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño», son los que diferencian el instituto en cuestión, de la mera tenencia, o sea, «(…) la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (…)»,  como el «(…) acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación (….)»,  calidad que «(…) se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno», según las voces del artículo 775 ibídem, pues mientras en ésta solo externamente se está en relación con la cosa, en la posesión a ese vínculo material es menester añadir la voluntad de comportarse ante propios y extraños como dueño. Es decir, la distinción entre la una y la otra gira en el ánimo o conducta reclamada en cada situación.»

Es claro que un arrendatario, por ejemplo, nunca actúa como señor y dueño de la casa, sino que en todo tiempo reconoce el dominio ajeno de la casa que habita, y tampoco explota económicamente la casa, sino que, por el contrario, debe pagar a su dueño por utilizarla.

Posesión en el derecho civil.La posesión es una figura jurídica por medio de la cual se puede tener la propiedad de un inmueble o perderla, y de allí la importancia de entenderla.

Importancia de diferenciar tenencia de posesión.

La importancia de tener clara esta diferencia es que la posesión puede dar origen a un derecho a favor de quien lo posee, como bien lo señala la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC12323-2015 (41001) con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa:

«La posesión material, suficientemente es conocido, se erige en presupuesto de la prescripción adquisitiva del dominio, en cuanto asegura el derecho de propiedad radicada en personas distintas del poseedor, para quienes se extingue, luego de ejercida durante el tiempo dispuesto en el ordenamiento positivo.»

Es decir que quien demuestra haber poseído un inmueble por un determinado tiempo puede iniciar la acción de prescripción adquisitiva del dominio para que por vía judicial se le reconozca la propiedad jurídica o el dominio jurídico del bien en cuestión.

Un arrendatario jamás puede pretender la adquisición del dominio de la casa que habita, aunque lleve toda una vida en ella, pero si esa casa es entregada a otra persona para que la ocupe bajo una figura que permita materializar la posesión, el dueño puede perder esa propiedad por el simple paso del tiempo.

Es por ello que, si usted quiere ayudar a un amigo o familiar facilitándole un inmueble para que lo ocupe, lo mejor es que firme un contrato de arrendamiento, y si no quiere cobrarle nada, firme un contrato de comodato o uno de usufructo, pero no lo entregue a título de nada porque corre el riesgo de que ese amigo o familiar luego intente quedarse con su propiedad bajo la figura de la prescripción extintiva.

Mera tenencia no se convierte en posesión por el paso del tiempo.

Una de las dudas respecto a la tenencia es si esta puede mutar o convertirse en posesión con el paso del tiempo.

Al respecto, señala el artículo 777 del Código Civil:

«El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión.»

Esta duda surge porque el tiempo hace que la propiedad se pierda si la posesión ha sido ejercida por otra persona, mediante la figura de la prescripción adquisitiva del dominio, pero es un asunto diferente que no hace que la tenencia se convierta en posesión.

Tránsito de mera tenencia a posesión.

Por regla general, la mera tenencia solo puede transitar a posesión si hay un acto contractual de por medio que así lo permita.

El arrendatario o el usufructuario, que son meros tenedores, no pueden transitar a poseedores sino por medio de un acto o contrato que así lo considere.

Por ejemplo, se suele creer que si un contrato de arrendamiento no se renueva, pero el arrendatario sigue ocupando el inmueble, la tenencia se convierte en posesión, lo que no es cierto porque el contrato de arrendamiento se puede renovar automáticamente sin necesidad de que las partes lo manifiesten expresamente en un nuevo contrato o en otro sí.

Además, la existencia del primer y único contrato implica que el tenedor (arrendatario) está reconociendo el dominio ajeno de forma expresa, lo que hace imposible que se configure la posesión.

Esto hace que se requiera otro tipo de contrato para que la tenencia se convierta en posesión, como una compraventa o incluso una promesa de compraventa.

Poseedor y tenedor.

Como ha quedado en evidencia, el poseedor es la persona que tiene la posesión de la cosa, bien o inmueble; en tanto, el tenedor es la persona que tiene su tenencia y, por tanto, no tiene la posesión.

Prescripción adquisitiva de dominio

Fiador o codeudor