Testamento – Clases y requisitos

El testamento es un acto mediante el cual el testador, aun en vida, decide cómo se distribuirán sus bienes o parte de ellos una vez fallezca, distribución que puede hacerse entre herederos legitimarios e incluso particulares.

¿Qué es un testamento?

El testamento es un documento en el cual la persona en vida decide qué hacer con su patrimonio, siempre que se ajuste a las limitaciones que impone la ley respecto a la forma en que debe repartir o distribuir todo o parte de sus bienes en favor de los herederos legitimados.

El código civil colombiano en su artículo 1055 define el testamento en los siguientes términos:

«El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.»

El testamento es la expresión de voluntad del testador respecto al destino de sus bienes una vez fallece, que en todo caso debe sujetarse a los lineamientos mínimos que exige la ley respecto a los derechos de los herederos.

Importancia del testamento.

Cuando una persona fallece, los bienes y propiedades que tenga pasan a sus herederos, de acuerdo a las reglas del código civil, y como la persona ya ha fallecido, ya no puede decidir qué bienes entrega a determinado heredero o particular.

El testamento permite precisamente que la persona, antes de fallecer, decida a quién asignar parte de sus bienes, que puede ser a sus herederos o incluso a particulares, gracias a las llamadas cuartas de mejora y de libre disposición.

En el testamento, el testador puede expresar su voluntad respecto a lo que se debe hacer con su patrimonio o parte de él, una vez fallezca.

Si el testamento ha sido otorgado conforme a la ley, es decir, se han cumplido todos los requisitos que esta contempla y que abordamos en este artículo, es de obligatorio cumplimiento, y los beneficiarios de dicho testamento pueden exigir su cumplimiento judicialmente si es necesario.

La sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC4366-2018, del 10 de octubre de 2018, con ponencia de la magistrada Margarita Cabello Blanco, recuerda lo que implica el testamento en los siguientes términos:

«De otro lado, por sabido se tiene, que el testamento como medio para procurar la tradición del patrimonio de una persona después de sus días, es considerado como el título en que consta el derecho a recibir una herencia o parte de ella, […]»

Si en un testamento consta que usted recibirá un apartamento con matrícula inmobiliaria xxxx, usted tiene derecho a recibirlo, y si los herederos se oponen, el testamento es el título que le permite exigirlo ante un juez.

Características del testamento.

El testamento tiene una serie de características que la Corte suprema de justicia resume con claridad en la sentencia SC4366-2018 antes referenciada, que son las siguientes:

1. Ser un acto jurídico unilateral, puesto que sólo requiere la declaración de voluntad del testador para que produzca los efectos jurídicos que del mismo emanan (artículo 1059 C.C.).
2. Es personalísimo e indelegable, esto es, únicamente interviene la voluntad de quien lo otorga, lo que impide que pueda realizarse por terceros en su nombre o alegando su representación (art. 1060 C.C.).
3. Es siempre solemne, por lo que en su otorgamiento se deben satisfacer a cabalidad todas las exigencias que señala la ley para las distintas modalidades que de él establece, según las particulares circunstancias en que se halle el testador.
4. Es esencialmente revocable, puesto que, en línea de principio, el testador en vida podrá revocarlo y otorgar otro, si a bien lo tiene.
5. Es instrumento de disposición de bienes, toda vez que mediante este, esencialmente, el testador define cómo deberá distribuirse su patrimonio entre las personas que, por vocación legal o por su designación, estén llamadas a recogerlo.

Una característica especial es la solemnidad que exige el cumplimiento de todos los requisitos de ley para que sea válido, y debe elevarse a escritura pública ante notario.

Clases de testamento.

El testamento puede ser de dos clases: abierto o cerrado, según lo señala el artículo 1064 del código civil. El código civil contempla una tercera clase, el nuncupativo, de poco uso pero aún vigente y ocasionalmente útil.

Testamento abierto.

El testamento abierto es aquel cuyo contenido es conocido por las personas que participan en su elaboración, que son el notario y los testigos que lo firman.

El artículo 1070 del código civil dispone que el testamento abierto debe hacerse ante notario público y tres testigos.

El testador debe dar a conocer el contenido del testamento ante el notario y ante los testigos, y de allí que se conoce como abierto.

El testamento debe ser conocido en todas sus partes por todos los testigos y el notario, es decir, no se puede dar a conocer parte del testamento a unos testigos y a otros no.

Testamento cerrado.

El testamento cerrado es aquel que sólo el testador conoce, y su contenido será conocido luego del fallecimiento del testador.

El testamento cerrado, según el artículo 1078 del código civil, debe otorgarse ante notario público y cinco testigos.

El artículo 1079 del código civil señala que quien no sepa leer ni escribir no puede otorgar testamento cerrado, prohibición que fue declarada inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-537/23. De modo que, en adelante, la persona que no sepa leer ni escribir podrá otorgar testamento cerrado, para lo cual el notario debe desplegar los apoyos necesarios para que quien no sepa leer ni escribir pueda otorgar testamento cerrado.

Diferencia y semejanza entre testamento cerrado y testamento abierto.

Ya vimos que el testamento puede ser abierto o cerrado, y se denomina testamento abierto aquel por medio del cual el testador manifiesta a viva voz sus disposiciones testamentarias al notario y a los testigos.

Mientras que el testamento cerrado es aquel que tiene la característica de secreto, debido a que el testador lo presenta ante el notario y los testigos en escritura cerrada, las disposiciones de dicho testamento solo las conoce el testador.

Entre estas dos clases de testamento se pueden establecer las siguientes semejanzas:

1. Ambos son solemnes y deben constar por escrito.
2. Deben otorgarse ante notario y testigos.
3. Los dos tienen los mismos efectos.

Por otro lado, se diferencian el uno del otro en lo siguiente:

1. Fundamentalmente se diferencia, como se mencionó anteriormente, en que el testamento abierto se da a conocer a viva voz, es decir, las disposiciones testamentarias son dadas a conocer por el testador ante el notario y los testigos, mientras que el testamento cerrado es secreto.
2. El número de testigos en el testamento abierto debe ser de tres; en el cerrado, es de cinco testigos.

Cuando hagamos nuestro testamento, si deseamos que sean conocidas nuestras disposiciones testamentarias, debemos otorgar testamento abierto, y, por el contrario, cuando queramos secreto en cuanto a lo que dispusimos en nuestro testamento, debemos otorgar testamento cerrado.

Testamento nuncupativo.

Es el testamento que se hace cuando no hay notario, y se hace frente a cinco testigos en los términos del artículo 1070 del código civil.

El testamento nuncupativo necesariamente es abierto.

En el caso de testamento nuncupativo se requiere su publicación en los términos del artículo 1077 del código civil, que implica la intervención de un juez.

Testamentos privilegiados.

Los testamentos privilegiados son aquellos que se pueden otorgar solo en ciertas circunstancias; en esta clase de testamento, el testador debe manifestar la intención de testar.

Los testamentos privilegiados son:

1. Testamento verbal.
2. Testamento militar.
3. Testamento marítimo.

El testamento verbal se da cuando la vida del testador corre un peligro inminente que no permite otorgar un testamento solemne, es decir, debe haber una situación grave que no permita la realización de otra clase de testamento. Esta clase de testamento será presenciada como mínimo por tres testigos.

El testamento verbal caducará si transcurren treinta días desde su otorgamiento y el testador falleciere después, o si falleciendo antes, no se hubiese puesto por escrito el testamento dentro de los treinta días siguientes a la muerte.

Por otro lado, está el testamento militar, que debe ser por escrito; este testamento solo puede ser otorgado en tiempo de guerra, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior.

Si la persona que va a testar se encuentra enferma o herida, también podrá hacerse el testamento ante el médico. Este será firmado por el testador, por el funcionario que lo recibió y por los testigos; si el testador no supiere o pudiere firmar, se dejará constancia en el testamento.

Para que el testamento militar sea válido, es necesario que lleve el visto bueno del jefe superior; también se puede otorgar testamento militar verbal cuando la vida se halle en inminente peligro, o testamento militar cerrado, que seguirá las reglas del testamento cerrado y que deberá llevar el visto bueno del jefe superior.

El testamento militar caduca si transcurren noventa días desde que cesó la situación que lo facultó para otorgar el testamento y la persona no haya muerto.

Por último, está el testamento marítimo, el cual se podrá otorgar a bordo de un buque colombiano en guerra en altamar, como lo expresa el artículo 1105, el cual será recibido por tres testigos: el comandante o el segundo a cargo; también se puede otorgar testamento marítimo verbal o testamento marítimo cerrado; este testamento solo será válido cuando el testador haya fallecido antes de desembarcar, o haya fallecido dentro de los 90 días subsiguientes al desembarque.

Testamento de los ciegos o invidentes.

Las personas ciegas también pueden hacer testamentos, pero por su limitación este solo puede ser abierto.

Señala el artículo 1076 del código civil:

«El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante notario o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.»

En todo caso, el testador ciego debe firmar el documento respectivo.

Nulidad del testamento.

Cuando el testamento ha sido otorgado sin el cumplimiento de los requisitos de ley, este puede ser declarado nulo, tema abordado en el siguiente artículo:

Distribución de los bienes en el testamento.

El testamento tiene como finalidad permitir al testador que en vida decida a quién dejar los bienes que posee, pero esa libertad no es absoluta, por cuanto la ley impone limitaciones con el fin de garantizar los derechos de todos los herederos.

En consecuencia, la ley solo permite al testador distribuir a su arbitrio una parte de los bienes, y la otra parte se ha de distribuir conforme lo disponga la ley.

Lo que el testador puede distribuir libremente es lo que se conoce popularmente como la cuarta de mejoras, que, con la ley 1934 de 2018, dejó de ser la cuarta parte, quedando en la mitad o 50%.

Señala el artículo 1242 luego de la modificación que sufrió por parte de la ley 1934:

«CUARTA DE MEJORAS Y DE LIBRE DISPOSICIÓN. Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245, se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legítima rigurosa.

La mitad de la masa de bienes restantes constituyen la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio.

PARÁGRAFO 1. Los abogados no podrán hacerse parte de la sucesión en función de cobrarle sus honorarios.»

Luego de hechas las deducciones que ordena la ley, el remanente se divide en dos partes iguales, y una parte (50%) puede ser distribuida por el testador en la forma que él prefiera y en favor de quien quiera.

La cuarta de mejoras puede ser asignada a un heredero en particular, a varios, o a personas particulares que no tienen derecho de herencia.

Es claro que el testador, con el testamento, no puede violar los derechos mínimos de los herederos, pues la ley le ha permitido decidir voluntariamente solo sobre una parte de sus bienes.

¿Se puede revocar el testamento?

El artículo 1057 del código civil dispone que el testador conserva la facultad de revocar sus disposiciones testamentarias mientras viva; por lo tanto, este en cualquier momento puede revocarlas y hacer un nuevo testamento.

El testamento solamente puede ser revocado por el mismo testador; es decir, el testador es la persona legitimada para invalidar todas o parte de sus disposiciones testamentarias, lo cual se logra a través de la realización de otro testamento. Sin embargo, hay testamentos que, según lo establecido en el código civil, caducan sin que medie revocación del testador.

Caducan sin necesidad de revocación hecha por el testador, los testamentos privilegiados en los casos expresamente contemplados en la ley, según lo establecido en el artículo 1270 del código civil, que habla de la revocación del testamento:

«El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley.

La revocación puede ser total o parcial.»

Si una persona realiza un testamento cerrado, puede revocarlo totalmente a través de un testamento abierto o a través de cualquier testamento privilegiado, si es el caso de que la persona esté en una situación que le permita otorgar cualquiera de estas clases de testamento.

Cuando se revoca un testamento solemne por un testamento privilegiado, la revocación caducará si el testamento caduca; en dicho caso, valdrá el testamento otorgado antes del privilegiado. Por ejemplo: Juan otorga testamento abierto, pero, después, la vida del testador se encuentra en inminente peligro y decide revocar su testamento abierto por un testamento verbal.

El testamento verbal caduca si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento, o si falleciendo antes de este término, no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades establecidas en la ley dentro de los treinta días siguientes a la muerte. En el caso del ejemplo, si el testamento verbal caduca, la revocación que hizo Juan también, entonces subsiste el testamento abierto que él había otorgado antes del verbal, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 1271 del código civil.

Se debe expresar la voluntad de revocar el testamento, pues puede haber testamentos coexistentes, ya que así lo expresa el artículo 1273 del código civil, el cual expresa lo siguiente:

«Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejaran subsistente en estos las disposiciones que no sea incompatibles con las posteriores o contrarias a ellas»

Entonces la revocación de un testamento, ya sea parcial o total, siempre debe expresarse, porque si no se entenderá que los testamentos coexisten.

Reforma del testamento.

La reforma del testamento puede ser entendida de dos formas: los cambios o modificaciones que el testador hace a su testamento, para lo cual debe revocar el primer testamento y hacer uno nuevo, y la modificación que los herederos legitimados del testador pueden perseguir, de la que nos ocupamos a continuación.

La acción de reforma del testamento es una herramienta que le brinda la ley a los legitimarios, a los cuales el testador no les haya dejado en el testamento lo que por ley les corresponde; los legitimarios son herederos forzosos, ya que es una asignación forzosa darles las legítimas; los legitimarios son:

1. Los descendientes (hijos).
2. Los ascendientes (padres).

Con la acción de reforma del testamento se busca que se les entregue a los legitimarios lo que por ley les corresponde, cuando el testador no se los haya dejado en su testamento; pues, aunque el testador pueda disponer de parte de sus bienes a su arbitrio, es obligado por la ley a respetar las asignaciones forzosas.

La reforma del testamento se pide cuando, aun siendo nombrados en el testamento, ha habido un menoscabo en lo que realmente le corresponde al heredero; pero cuando se da el caso en que el legitimario ni siquiera fue nombrado en el testamento, en este caso no se debe iniciar una acción de reforma del testamento, sino probar la calidad de heredero dentro de la sucesión en trámite o iniciar una acción de petición de herencia cuando el proceso haya terminado.

La acción de reforma del testamento podrá ser intentada dentro de los cuatro (4) años, los cuales serán contados a partir del día en que tuvieron conocimiento de su calidad de legitimario y del testamento.

¿Quién puede ejercer esta acción?

Esta acción puede ser ejercida por los legitimarios y las personas a quienes se les hubiere transmitido su derecho; también puede ser ejercida por el cónyuge sobreviviente para que se le integre su porción conyugal.

Respecto al tema, la Corte Constitucional se pronunció en su sentencia C-641 de 31 de mayo de 2000 de la siguiente manera:

«Los derechos sucesorales de los legitimarios que protegen las legítimas rigorosas son la natural y obvia proyección en el tiempo de la voluntad responsable de conformar una familia, pues emanan de la vocación hereditaria que, a su turno, es consecuencia  de la filiación y, esta, a su vez, surge del parentesco que, entre otros, nace de los vínculos de consanguinidad que forman una familia, con prescindencia de las diversas modalidades en que esta puede tener lugar. Constituyen clara expresión de la primogenitura responsable y son también manifestación de los consiguientes derechos y deberes que se derivan del estado civil de las personas materias todas estas sobre las que le corresponde al Congreso legislar»

Como se indicó, la acción de reforma del testamento puede ser ejercida por quienes figuran en el testamento únicamente.

Diferencia entre revocación y reforma del testamento

Una cosa es la figura de la revocación del testamento y otra es la reforma; en la primera, el testamento es cambiado en su totalidad por el testador, mientras que la reforma del testamento es una acción que pueden ejercer los legitimarios cuando se les ha menoscabado por el testamento en lo que realmente les corresponde por ley; dicha acción también la tiene el cónyuge sobreviviente o el compañero permanente.

La revocación del testamento es facultad exclusiva del testador y este puede cambiar su testamento solo en una parte de sus disposiciones o en la totalidad del testamento; entonces, la revocación puede ser total o parcial.

Cuando se trata de un testamento solemne, este puede ser revocado por otro testamento solemne o por un testamento privilegiado, si el testador se encuentra en las circunstancias para poder otorgar esta clase de testamento. Pero si se revoca un testamento solemne por uno privilegiado, si este llegara a caducar, valdrá el testamento otorgado con anterioridad.

Personas que no pueden hacer testamentos.

No todas las personas pueden testar u hacer un testamento, y el artículo 1061 del código civil señala que las siguientes no son hábiles para testar:

1. El impúber.
2. El que se halle bajo interdicción por causa de demencia.
3. El que actualmente no esté en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pueda expresar su voluntad claramente.

La persona que no es hábil para testar no puede hacerlo ni por medio de apoderado ni representante, y en tal caso sus bienes serán distribuidos conforme lo disponga la ley entre los herederos legitimados.

¿Qué necesito para hacer un testamento?

Para hacer un testamento se requiere cumplir una serie de requisitos y anexar algunos documentos que deben ser presentados ante el notario.

• La minuta respectiva en la que se consignan las disposiciones testamentarias.
• Testigos: 3 para el testamento abierto y 5 para el testamento cerrado.
  • Los testigos no deben ser familiares entre ellos, ni del testador ni del notario.
  • Los testigos no deben tener dependencia económica del testador.
  • Fotocopia de la cédula del testador y de cada uno de los testigos.
• Si el testador es mayor de 70 años, los notarios suelen exigir un certificado médico de lucidez y aptitud mental.

No se requiere de abogado para hacer un testamento, y de hecho, el artículo 1060 del código civil señala que la facultad de testar es indelegable, es decir, que no puede hacerse mediante representante o apoderado.

Firma del testamento.

El testamento debe ser firmado por el testador, firma que debe ser autógrafa, aunque el testamento puede ser firmado por un tercero a quien el testador designe (firma rogada).

Al respecto, la sentencia SC4366-2018 referida con anterioridad recuerda que:

«Esa signatura, por demás, a voces del 38 ídem, debe ser impuesta a mano de su propio autor, como quiera que la norma exige que sea «autógrafa», sin perjuicio de aquellos eventos en que «si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar» el instrumento sea suscrito «por la persona a quien él ruegue», dejando mención expresa en el testamento de ese hecho y la causa del mismo, cumpliendo las precisas exigencias que refiere el artículo 39 ibídem.»

Los artículos mencionados corresponden al decreto 960 de 1970, y para el caso de la firma rogada señala el artículo 39:

«Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, el instrumento será suscrito por la persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura. El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál huella ha sido impresa.»

La firma de ruego es realizada por el testigo que el testador designe en la diligencia de otorgamiento del testamento, y no debe confundirse con la designación de un apoderado, ya que el testamento debe otorgarse personalmente y no mediante apoderado, es decir, que no es posible designar un apoderado testador.

En el testamento se debe indicar que el testador no sabe o no puede firmar, pues de no hacerse, el testamento será declarado nulo, como lo señala la sala civil de la Corte suprema de justicia en la sentencia SC4366-2018:

«En este orden de ideas la prueba del acatamiento de las formalidades ad substantiam actus que se requieren para la validez del testamento, especialmente la referida a la exteriorización de la voluntad del testador, debe emerger del contenido mismo de la escritura pública contentiva de la memoria póstuma y no de otros elementos probatorios, puesto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1075 inciso segundo del Código Civil, «Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa», de manera que de no aparecer la firma o la mención de que no sabe o no puede firmar y la causa de ello, esa ausencia habilita la declaración de nulidad absoluta.»

En Colombia, aún es normal que personas de edad avanzada no sepan leer ni escribir, por lo que es importante observar estos requisitos al hacer un testamento, a fin de evitar que luego de fallecido, los herederos anulen su voluntad expresada en vida.

Cómo se hace un testamento en Colombia.

El testamento se debe elevar a escritura pública ante un notario público, para lo cual el testador debe diligenciar los datos como nombres, identificación, dirección, fecha de nacimiento, estado civil y afirmar si tiene hijos o padres vivos.

Es preciso que realice un inventario de sus bienes identificando cada uno y a quién los heredará, asignación que se debe hacer según las limitaciones que impone la ley.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.