En el incumplimiento de contratos, se deben hacer pagos por cláusula penal, arras, destrates, incumplimientos, indemnizaciones, etc.; pagos que están sujetos a retención en la fuente al constituir ingreso gravado para quien lo recibe.
Concepto de retención y tarifa en el pago de la cláusula penal y demás.
El concepto de retención y la tarifa dependen de la naturaleza del pago y de la cláusula pactada.
La cláusula penal, las arras, los destrates e incumplimientos tienen dos connotaciones diferentes:
- Servir de garantía o prenda del contrato.
- Indemnizar a la parte afectada por el incumplimiento.
Dependiendo de la naturaleza del pago, así mismo será el concepto de retención que se debe aplicar.
Dos tarifas de retención diferentes.
En el primer caso, se aplica el concepto de otros ingresos a que se refiere el artículo 401 del estatuto tributario, que tiene una tarifa del 2.5% según dispone el artículo 1.2.4.9.1 del decreto 1625 de 2016.
En el segundo caso, cuando el pago tiene naturaleza indemnizatoria, se aplica la retención en la fuente señalada en el artículo 401-2 del estatuto tributario, que habla sobre cualquier indemnización diferente a «salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario», y que tiene una tarifa de retención del 35%.
Definiendo el concepto de retención que se debe aplicar.
La diferencia de tarifa del 2.5% al 35% es suficiente para que se presenten discusiones respecto a cuál concepto de retención es el adecuado, así que debemos tener claridad al respecto.
La cláusula penal, por naturaleza, es compensatoria; es decir, lleva inmerso un componente indemnizatorio por el incumplimiento, de manera que aplica el concepto de retención por indemnizaciones.
No obstante, las partes pueden darle una connotación diferente a la cláusula penal que le quite su naturaleza compensatoria, y en tal caso aplica la retención por otros ingresos. Para ello, tal connotación debe figurar expresamente en el contrato, y si no es así, aplica la indemnización.
Igual sucede en la cláusula de incumplimiento, que implica indemnización precisamente por incumplir.
En el caso del destrate o arras de retracto, estas, al actuar como garantía y no como indemnización, corresponden al concepto de otros ingresos a una tarifa del 2.5%.
Precisar las cláusulas contractuales.
Por lo anterior, es importante dejar claro en el contrato si el pago se hará como garantía de cumplimiento o como pena o indemnización por el incumplimiento.
Los pagos por indemnización tienen una tarifa superior, y si no se hace distinción, es probable que sea necesario aplicar la tarifa más alta, razón suficiente para asesorarse al momento de firmar un contrato como una promesa de compraventa.
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