Riesgos laborales en la licencia de maternidad

Durante la licencia de maternidad, el empleador no debe pagar cotizaciones a riesgos laborales o ARL en razón a la inexistencia de riesgo asegurable, dado que la empleada no está laborando. Sin embargo, hay un detalle de suma importancia para evitar ser sancionado por la UGPP.

Período durante el cual no se pagan cotizaciones a riesgos laborales.

Mientras la empleada esté disfrutando de la licencia de maternidad, naturalmente no está laborando, y mientras no esté laborando, no se expone a ningún riesgo laboral, por lo tanto, no se deben pagar las cotizaciones a la ARL.

Aunque esto parece obvio y trivial, para la UGPP no lo es, ya que exige que la licencia de maternidad debe iniciarse en la fecha que la ley lo señala, y no antes ni después; de lo contrario, se deben pagar cotizaciones a riesgos laborales, incluso si la empleada no está laborando, lo que parece absurdo, pero así están las cosas.

Esto obliga a que el empleador lleve un control absoluto de las fechas en que reconoce la licencia de maternidad de sus empleadas, a fin de evitar ser sancionado por la UGPP.

Importancia del inicio de la licencia de maternidad.

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo señala que la licencia de maternidad es de 18 semanas, y que debe iniciarse una semana antes de la fecha probable del parto, por lo que la licencia postparto será de 17 semanas.

La norma establece que, si las condiciones médicas de la trabajadora lo exigen, la licencia debe iniciarse dos semanas antes de la fecha probable del parto; en este caso, la licencia posparto será de 16 semanas.

Sucede que la UGPP se apega estrictamente a esas fechas, de modo que, si el empleador reconoce la licencia de maternidad fuera de esos plazos, le exigirá pagar aportes a riesgos laborales por los días de licencia que estén fuera del rango de 1 o 2 semanas preparto y las 16 o 17 semanas posparto que señala la ley.

Para ilustrar el tema al que nos referimos, traemos el siguiente caso abordado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia 23856 del 19 de agosto de 2021, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal:

«Esa licencia de maternidad aplicaba desde el nacimiento del hijo de la trabajadora -24 de marzo de 2012- y por catorce (14) semanas, pero la parte demandante aclaró que «la licencia de maternidad de la trabajadora se hizo efectiva en los meses de junio, julio y agosto de 2012, porque [la trabajadora] no allegó a la fundación con anterioridad el certificado de la licencia de maternidad ni el registro civil de su hijo; por tal razón se acompaña certificado de aportes al sistema de protección social correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de la misma anualidad, en los que aparece cotizando para todos los riesgos» .

Así las cosas, para la parte actora, el inicio de la duración de la licencia de maternidad no se sujetó al nacimiento del hijo de la trabajadora (24 de marzo de 2012), sino a la entrega por parte de la progenitora del certificado de licencia y del registro civil de nacimiento, lo que, a su juicio, dio lugar a que la licencia se hiciera efectiva en los meses de junio, julio y agosto de 2012, lo que repercutió en el pago de la ARL.»

Naturalmente, el empleador no pagó las cotizaciones a riesgos laborales porque la empleada no estaba laborando, pero aun así, la UGPP se las cobró alegando que no era su problema si había otorgado la licencia de maternidad luego de los plazos fijados por la ley, argumento con el que estuvo de acuerdo el Consejo de Estado:

«Al respecto, valga precisar que el artículo 236 del CST, determina la forma de contabilización del término de duración de la licencia de maternidad, y como se expuso con anterioridad, la época del parto es la que determina el inicio de la contabilización de las catorce (14) semanas y la forma en la que se utilizarán (preparto o posparto).

En ese contexto, la citada licencia no se puede sujetar a trámites administrativos, como en este caso se aduce, a la entrega del registro civil de nacimiento, puesto que se trata de la contabilización de un término legal, en los términos previstos en la norma.

De manera que, independiente de que la madre, según se afirma, haya entregado el registro civil de nacimiento de forma posterior a la fecha en que dio a luz, lo cierto es que no está probado que en los meses de julio y agosto de 2012, efectivamente, la trabajadora haya disfrutado del descanso y percibido la remuneración a título de licencia de maternidad, lo que conduciría al no pago de los aportes ARL en dicho periodo.»

La sentencia aborda los hechos sucedidos cuando la licencia de maternidad era de 14 semanas, y hoy es de 18 semanas; el argumento sigue siendo el mismo.

Corregir la planilla, aunque no se corresponda con la realidad.

Según el Consejo de Estado, lo que debió hacer el empleador fue corregir las planillas para ajustarse a los tiempos de la ley:

«Si el aportante realizó los pagos ARL en periodos en los que no correspondía, en este caso, durante el tiempo en el que Adriana de los Ángeles Vargas Fandiño gozó de licencia de maternidad, la instancia judicial no es el mecanismo para subsanar dicha inconsistencia, pues para ello se puede acudir a los instrumentos que la legislación y las reglamentaciones de las planillas integradas de liquidación de aportes disponen (corrección, devolución y/o compensación).»

Hacer lo que la UGPP y el Consejo de Estado pretenden implicaría que se realizaran aportes a riesgos laborales cuando el trabajador no esté expuesto a ningún riesgo, y dejarlos de pagar cuando esté expuesto a riesgos, lo que es de lo más absurdo.

El hecho es que la trabajadora no estaba laborando, por la razón que sea, y si no estaba laborando, no era obligatorio pagar las cotizaciones a riesgos laborales, pues se puede afirmar que es una ley natural que, si no hay labor, no hay riesgo, y si no hay riesgo, no hay que pagar un seguro.

De otra parte, la norma no impone como condición que la licencia de maternidad deba disfrutarse en los tiempos exactos fijados por la ley, para que no exista la obligación de pagar las cotizaciones a riesgos laborales.

Repetimos que la única condición que obliga el pago de las cotizaciones a riesgos laborales es la existencia de un riesgo asegurable.

La necesidad de documentar el otorgamiento de la licencia de maternidad.

Como la UGPP no acepta que la licencia de maternidad se otorgue un día antes o un día después de lo que la ley señala, el empleador debe documentar el proceso para otorgar la licencia de maternidad.

Lo primero que debe documentar el empleador es la iniciación de la licencia preparto, que es de una semana, pero si la condición médica de la trabajadora lo exige, debe ser de dos semanas. Para evitar que la UGPP le desconozca la segunda semana, debe conservar la orden médica respectiva en la que se recomiende el inicio de la licencia dos semanas antes de la fecha probable de parto.

Y si el parto ocurre antes o después de la fecha probable del parto, el empleador tendrá que documentarlo para evitar que la UGPP cobre aportes a riesgos laborales por el tiempo de desfase.

Si por alguna razón el empleador termina otorgando la licencia de maternidad fuera del lapso que la ley señala y que la UGPP espera, debe probar que en efecto lo hizo, y para probarlo no es suficiente con los desprendibles de nómina, como lo señala el Consejo de Estado en la misma sentencia:

«Además, se destaca que la parte demandante no probó, correspondiéndole la carga de la prueba, que la trabajadora no prestó sus servicios durante los meses en los que la UGPP requirió el pago de los aportes a la ARL (julio y agosto de 2012), pues el solo reporte de nómina en el que se evidencian pagos por licencia de maternidad, no permiten inferir la no realización de las labores que generan el riesgo asegurable.»

¿Para la UGPP y el Consejo de Estado cuál es la prueba válida para acreditar que una empleada no estuvo laborando en determinada fecha? ¿Testimonios, registros fílmicos, un documento interno firmado por empleador y trabajadora en el que indique la fecha en que inició la licencia?

Para evitar un desgaste innecesario, seguramente lo mejor es pagar los aportes a riesgos laborales una vez transcurra el tiempo durante el cual teóricamente se debió disfrutar la licencia de maternidad, aun cuando esta no haya terminado.

Por último, aquí se advierte que el empleador debe otorgar la licencia al menos una semana antes del parto, y no cuando la empleada le presente el registro de nacimiento, pues ese es un requisito para el pago de la licencia por parte de la EPS y no para el otorgamiento de la misma por parte del empleador, que son cosas distintas.