Régimen de transición pensional

Pérdida del régimen de transición pensional.

Una vez el afiliado o trabajador cumplió con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición pensional, obviamente adquiere ese beneficio o derecho, pero una vez adquirido puede perderlo.

¿Cuándo o en qué casos puede perder el beneficio al régimen de transición pensional?

El derecho se pierde en los supuestos que contempla el inciso 4 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que dice:

«Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.»

Es decir que la persona que accedió al régimen de transición por tener la edad de 35 años o más en el caso de las mujeres y 40 años o más en el caso de los hombres, al 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, pierde el derecho a este régimen si se trasladó al régimen de ahorro individual, esto es, si se trasladó a un fondo privado de pensiones.

El régimen de transición no se pierde para quien accedió a él por tener 15 o más años de servicio cotizados al 1 de abril de 1994 y luego se trasladó a un fondo privado de pensiones. Esa persona puede regresar al régimen de prima media y pensionarse con base en el régimen de transición pensional.

Para recoger estos supuestos, transcribimos un aparte de lo que dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 60150 del 3 de febrero de 2016:

«Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición.

En las condiciones que anteceden, se concluye que, si bien para el 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que, como lo acepta, para esa data no tenía 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no conservó el régimen de transición al regresar al sistema de prima media.»

Es evidente que la causa para perder el régimen de transición es trasladarse a un fondo privado, pero aquella consecuencia solo la sufren los afiliados que accedieron al régimen de transición pensional única y exclusivamente por haber cumplido con el requisito de edad contenido en el inciso 4 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

De otra parte, sucede que el régimen de transición está limitado en el tiempo, es decir que, habiendo accedido a él, es preciso cumplir con los requisitos para pensionarse antes de finalizar el 2014; es decir que el régimen de transición terminó el 31 de diciembre de 2014, de manera que si el afiliado cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición conforme al inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero luego de esa fecha no cumplió con los requisitos de edad y tiempo cotizado para pensionarse, ya no le ampara el régimen de transición.

En resumen, el régimen de transición pensional se pierde en los siguientes casos:

1. Por haberse trasladado a un fondo privado de pensiones.
2. Por no haber cumplido requisitos de tiempo y edad en las fechas indicadas:
   1. A 31 de julio de 2010 tener 55 años de edad si es mujer o 60 años, y tener 1.000 semanas cotizadas.
   2. A 29 de julio de 2005 tener 750 semanas cotizadas.
   3. A 31 de diciembre de 2014 tener 55 años de edad si es mujer o 60 años, y tener 1.000 semanas.

¿Se puede recuperar el régimen de transición pensional?

Como ya lo señalamos, el régimen de transición pensional se puede perder en los casos señalados anteriormente, pero ese beneficio se puede recuperar en la medida en que se cumpla con los requisitos que pasa a señalarse.

Requisitos para recuperar el régimen de transición.

En primer lugar, se debe señalar que el régimen de transición se recupera sólo si inicialmente fue beneficiado con él.

Una vez determinado que sí fue beneficiado con el régimen de transición, se han de verificar los requisitos para recuperarlo, que son:

1. Haber accedido al régimen de pensión por haber tenido 15 o más años cotizados al momento de entrar en vigencia la ley 100.
2. Trasladar de regreso todo el ahorro que se haya hecho en los fondos privados.
3. El monto ahorrado en el fondo privado no debe ser inferior al que se hubiera acumulado de no haberse cambiado de régimen.

Respecto al primer requisito, dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 37174 del 10 de agosto de 2010:

«No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.»

El régimen de transición aplicaba para quienes al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 cumplieran uno de dos requisitos:

• Tener 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el caso de los hombres.
• Tener 15 años o más de servicio (cotizaciones).

La recuperación del régimen de transición solo es posible para los que en su momento lo tuvieron por el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio requerido (15 años).

Quienes fueron beneficiarios del régimen de transición en ocasión a la edad únicamente, no tienen posibilidad de recuperar el régimen de transición.

Cumplido el primer requisito, hay que evaluar si cumple los otros dos:

1. Trasladar todos los recursos del fondo privado al régimen de prima media (Colpensiones), lo que es obvio.
2. Que lo acumulado en el fondo de pensiones privado por el tiempo que estuvo allí sea igual a lo que hubiera acumulado en el régimen de prima media de no haberse ido de allí.

El segundo requisito no siempre se puede cumplir, por cuanto lo ahorrado en los fondos privados de pensión no crece como debiera, en vista de que el fondo privado se queda con una parte de las cotizaciones, y los rendimientos de lo ahorrado no son representativos, y en ocasiones el rendimiento es negativo.

Si la persona no puede recuperar el régimen de transición en vista de que no cumple con los anteriores requisitos, puede en todo caso regresar al régimen de prima media, pero sin régimen de transición, si es que cumple los requisitos para optar al traslado.

Luego, casi 30 años de expedida la ley 100, aún existen personas que cumplen con los requisitos para recuperar el régimen de transición, pero lo desconocen.

Régimen de transición pensional -  ¿Derecho adquirido o simplemente una expectativa?

Por Alonso Riobó Rubio.

Como se habrán podido dar cuenta los lectores, en mi comentario de anterior me ocupé de brindar una noción aproximada de los conceptos de derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas. Y hablo de noción aproximada toda vez que el tema de los derechos adquiridos es de tal complejidad que alguna vez le hizo decir al maestro francés Léon Duguit: “Llevo 40 años estudiando la ciencia del Derecho y aún no sé lo que es un derecho adquirido”.

Pues bien, hecha la anterior precisión, me propongo en esta nota referirme a la discusión que se suscitó en torno a si el régimen de transición creado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 constituyó o no un derecho adquirido para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), cumplían los requisitos que esa normativa exigía para acceder a tal amparo.

Tomemos como ejemplo para el análisis el caso de un varón que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y venía cotizando al ISS para pensión desde antes de dicha fecha.

Pues bien, de conformidad con lo estipulado en el mencionado artículo 36 de la ley 100, esa persona quedó amparada por el régimen de transición, circunstancia ésta que le permitía confiar fundadamente en que cuando cumpliera los 60 años de edad y reuniera 1000 o más semanas de cotizaciones, se podía jubilar con base en el régimen pensional consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, o sea, con esa edad,  ese número de semanas, y el porcentaje previsto para tal fin por dicho acuerdo.

Sin embargo, en el año 2003, el gobierno de la época aduciendo razones presupuestales, intentó recortar el plazo de vigencia que se había previsto para el régimen de transición que iba hasta el 2014, y dejarlo únicamente hasta diciembre de 2007.

Esas intenciones del gobierno se vieron frustradas porque la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-754 del 10 de agosto de  2004, declaró inexequible el artículo 4º de la Ley 860 del 2003 que había introducido modificaciones al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, tras considerar la Corporación que en el trámite de dicha norma se había incurrido en vicios de forma  y de fondo, o sea que la norma acusada resultaba inexequible no sólo por vicios de procedimiento sino por su contenido material. En cuanto a lo primero, porque el mencionado artículo 4º no había sido discutido por las comisiones séptimas en sesiones conjuntas ni por la plenaria de la Cámara de Representantes. Y sobre lo segundo, señaló la Corte que el Legislador no tuvo en cuenta que si bien frente a un cambio legislativo el derecho a la pensión no es un derecho adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas amparadas por éste.  Y advirtió:   “Una vez entra en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar”.

Así las cosas, para la Corte las personas amparadas por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se encontraban bajo una situación consolidada que no podía ser ignorada, razón por la cual tenían derecho a que se les respetaran las condiciones allí establecidas.

O sea, que para ese alto Tribunal, las personas que quedaron cobijadas por el régimen de transición configuraron en su favor el derecho a pensionarse con fundamento en éste, lo cual significa que esas personas son titulares de un derecho adquirido.

Como era de esperarse, la sentencia de la Corte generó distintas reacciones entre el gobierno, la academia y otros expertos en el tema constitucional. Quienes compartían el fallo lo defendieron desde el argumento de que la disposición acusada vulneraba el preámbulo y los artículos 1º, 13, 25, 48, 53, 182 y 243 de la Constitución,  y que por tal razón el fallo de la Corte era acertado.

Quienes se ubicaron en la otra orilla consideraron que la sentencia no consultaba la doctrina dominante en la materia; que contradecía la jurisprudencia anterior de esa Corporación;  que presentaba serias fallas en el discurso jurídico y que era incoherente consigo misma. y llegaron a calificarla de anticientífica, desueta y conservadora. Y no faltó el jurista que dijera que con dicha Sentencia se había concedido protección constitucional a las meras expectativas.

De todas maneras, el asunto quedó definido en el sentido de que el régimen de transición constituye un derecho adquirido para quienes quedaron cobijados por él.

No obstante lo anterior, el gobierno siguió insistiendo en su propósito de recortar la vigencia del régimen de transición, y tras los fracasos que había sufrido la iniciativa en sus trámites legales ordinarios, optó entonces por “darle la vuelta al asunto” y optó por una reforma a la Constitución Nacional, y fue a través del acto legislativo 01 de 2005 que finalmente lo logró.

El hecho es que, esas situaciones que al decir de la Corte se habían consolidado  y que  por lo mismo participaban de la categoría de derechos adquiridos, fueron desconocidas por el Congreso al expedir, en ejercicio de su función de constituyente derivado, el acto legislativo 01 de 2005, a través del cual le impuso a los amparados por el régimen de transición la carga  adicional de acreditar que a julio de 2005 contaban con al menos 750 semanas cotizadas, como condición obligatoria para pensionarse después de julio de 2010 con los beneficios del mencionado régimen.

Frente a esa situación a muchas personas les resultará inevitable preguntarse sobre cuál será actualmente el pensamiento de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición, y más concretamente sobre   la situación de aquellas personas que quedaron amparadas por el mismo, que alcanzaron a completar la edad y el número de semanas requerido antes del 31 de diciembre de 2014, pero que a julio de 2005 no contabilizaban las 750 semanas cotizadas.

Pues bien, para ayudarles a resolver esa inquietud transcribo a continuación un fragmento de la sentencia T-100 del 11 de marzo de 2015, que reproduce apartes de la Sentencia T-652 de 2014 en la cual la Corte Constitucional dijo:

«No obstante, resulta importante tener en cuenta que si bien el régimen de transición parecía que iba a tener una duración continua, lo cierto es que eso varió por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, pues éste dispuso un periodo máximo de duración en el tiempo.

En efecto, por medio de dicha enmienda constitucional, el Congreso de la República reformó el artículo 48 de la Constitución Política, y por esa vía eliminó definitivamente el régimen de transición.

Así las cosas, ha de concluirse que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014.»

El IBL no es un aspecto de la transición.  El monto de la pensión se determina con las reglas del Régimen General

Por Alonso Riobó Rubio.

Como todos sabemos, las personas que quedaron amparadas por el régimen de transición creado por el Artículo 36 de la ley 100 de 1993, adquirieron el derecho a jubilarse con fundamento en el régimen pensional al cual se encontraban afiliados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (ley 100/93).

Recordemos el texto del art. 36 en comento:

«La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” (He resaltado)

Pues bien, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (ley 100 de 1993), la situación pensional de los servidores públicos que no tenían un régimen pensional especial, se regía por lo dispuesto en la ley 33 de 1985, que en su artículo 1º disponía:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (Texto original sin negrillas).

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

“(…)»

Pues bien, los servidores públicos que ingresaron al régimen de transición, por encontrarse en ese momento dentro de los supuestos de hecho de la norma que se viene de transcribir, entendieron – con toda razón- que al tener derecho a que se les aplicara el régimen pensional establecido en la ley 33 de 1985, para la liquidación de su pensión debía  tomarse como ingreso base de liquidación (IBL) el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicho en otras palabras: el salario promedio mensual del último año de servicios.

Sin embargo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al interpretar el alcance del artículo 36 de la ley 100/93 (que creó el régimen de transición), consideró que cuando el mencionado artículo dice: “…La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.(…)” la expresión “monto de la pensión de vejez” no se debe entender como el valor de la pensión, sino que aquí monto equivale al porcentaje que se le debe aplicar al IBL. Y que éste, es decir el  IBL, se establece de conformidad con las reglas del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993), es decir con base en el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años, (Ley 100 de 1993, artículo 36), o en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión si éste fuere menor, y no teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año (artículo 1° Ley 33 de 1985)

Hace unos días, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de ocuparse del caso de un servidor público beneficiario del régimen de transición, a quien se le liquidó la pensión tomando como IBL el correspondiente al salario promedio devengado por el trabajador durante los últimos 10 años, lo cual lo llevó a acudir a la acción de tutela por considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales  a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, toda vez que en su criterio tenía que tomar en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año tal como lo establecía el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Adujo el demandante que caso se aplicaron indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incisos 2º y 3º, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, y artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, pues su pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio en el que se incluyen todos los factores salariales. Precisó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación.

La Sala Plena de la Corte Constitucional concluyó que “el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. De otro lado, resaltó que mediante auto A-326 de 2014, por el cual se resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 del mismo año, la Sala reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecida en el referido fallo C-258 de 2013, en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido en que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.

Así, la Corte confirmó la sentencia de segunda instancia, que negó la tutela interpuesta por el actor.

EXPEDIENTE T-3.558.256 - SENTENCIA SU-230/15 (abril 29) M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El IBL de los trabajadores amparados por el régimen de transición no siempre se calcula sobre el salario promedio de los últimos 10 años.

Por Alonso Riobó Rubio.

En varias ocasiones se ha dicho en esta columna que para la liquidación de la pensión de vejez de las personas que quedaron amparadas por el régimen de transición creado por la ley 100 de 1993, únicamente se pueden tomar del régimen pensional anterior (al que estaban afiliadas a 1º de abril de 1994) los siguientes dos requisitos: a) la edad y b) el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios que exigía dicho régimen, pero que el IBL se calcula con fundamento en lo previsto por la ley 100 de 1993, o sea el salario promedio mensual con base en el cual cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de cotización.

Sin embargo, no se le ha dispensado igual difusión al hecho de que no siempre resulta procedente acudir a los últimos 10 años de cotizaciones para la determinación del IBL, pues la ley trae otra opción que consiste en que para aquellas personas que a 1º de abril de 1994 les faltaban menos de 10 años para completar los requisitos de pensión (edad y semanas cotizadas o tiempo servido), el IBL se calcula sobre ese tiempo faltante. Así por ejemplo, si a 1º de abril de 1994 a una persona le faltaba un año para cumplir la edad de pensión, para el cálculo del IBL se debe tomar el salario promedio mensual con base en el cual cotizó el trabajador durante ese año.

Ahora bien, el tema cobra especial interés en aquellos casos en que el trabajador cumplió los requisitos en comento y siguió cotizando, pues no todo el mundo se retira tan pronto reúne los requisitos de la pensión. Aquí el punto álgido está en el procedimiento que debe seguirse para contabilizar “el tiempo que le hacía falta al trabajador para completar los requisitos de edad y semanas.

Vale anotar que hemos conocido casos en que el ISS-Colpensiones ha dejado de lado la opción legal que tenía de calcular el IBL sobre el último año o sobre períodos igualmente breves, y lo ha liquidado sobre los últimos 10 años, con perjuicio para el trabajador.

Traigamos aquí un caso de la vida real tomando en cuenta el contexto del que venimos hablando: un trabajador venía cotizando sobre el salario mínimo legal y al acercarse el momento de la pensión decidió hacerlo sobre un salario de $ 2.000.000. El ISS en lugar de calcularle el IBL sobre el salario con el que el trabajador cotizó durante el breve tiempo que le faltaba para causar la pensión, resolvió tomarle en cuenta el salario promedio de cotización de los últimos 10 años. El perjuicio es evidente.

Y también ha habido casos en que el ISS-Colpensiones si bien ha tenido en cuenta el tiempo breve que le hacía falta al afiliado para reunir los requisitos de pensión ha contado mal dicho período.

Supongamos que un trabajador que a 1º de abril de 1994 le faltaba 1 año, 8 meses y 15 días para cumplir la edad y sin embargo cotizó durante tres años más. Asumamos también que ese trabajador venía cotizando sobre un salario alto y por cualquier razón en el último tramo lo hizo con un salario bajo.

¿Cuál era el lapso de tiempo que tenía que tomar el fondo de pensiones para calcular el IBL? De conformidad con lo que se ha dicho aquí, el tiempo sería 1 año, 8 meses y 15 días. ¿Y cómo se cuenta ese lapso?

En estos casos hay que hacer dos operaciones:

Primero se establece el tiempo que le hacía falta al trabajador para completar los requisitos de pensión. Para esto se cuentan los días existentes entre la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones creado por la ley 100/93, y aquella en que el trabajador completó los requisitos en cuestión.  Sigamos con el ejemplo propuesto: le faltaban 1 año 8 meses y 15 días.

Ahora, analizamos cuál opción le conviene más al afiliado.

Una, sería tomar en cuenta las cotizaciones efectuadas durante dicho lapso contado hacia atrás a partir de la última semana cotizada. Es decir, nos ubicamos en la fecha de la última cotización y nos devolvemos 1 año, 8 meses y 15 días, o sea hasta agotar el período faltante.

Y otra, tomar el tiempo faltante (un año, ocho meses y quince días), ubicarse en la fecha en que el trabajador completó los requisitos previstos por la ley para el otorgamiento de la pensión   y devolverse hasta agotar ese período.

Pues bien, en ambos casos el salario con base en el cual cotizó el trabajador durante las semanas comprendidas entre esos extremos temporales nos sirve de base para calcular el IBL.

Y frente a la última opción algunos preguntarán ¿Y qué pasa con las semanas cotizadas después de que el trabajador cumplió los mencionados requisitos? Muy sencillo, sirven para incrementar el valor de la pensión en los términos previstos por el acuerdo 049 de 1990, hasta alcanzar un máximo del 90% (Recordemos que estamos hablando de un trabajador beneficiario del régimen de transición).

IBL – Salario a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición.

Por Alonso Riobó Rubio.

Según el Consejo de Estado el precedente constitucional sobre el IBL fijado en la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no se aplica a procesos iniciados antes del 15 de abril de 2015.

Como es sabido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado de tiempo atrás que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez (IBL) no hace parte el régimen de transición creado por el Art. 36 de la ley 100 de 1993, y que por lo mismo dicho ingreso debe calcularse tomando en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador durante los últimos 10 años, debidamente indexados.

El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido lo contrario, o sea que el IBL sí hace parte del régimen de transición y que por esa razón el salario a tener en cuenta para dicho fin es el promedio mensual con base en el cual cotizó el trabajador durante el último año de servicios.

Como es fácil de advertir, la posición del Consejo de Estado resulta más favorable al trabajador.

En un comienzo la Corte Constitucional compartía la posición del Consejo de Estado. Sin embargo, luego abandonó esa posición y a través de la Sentencia SU- 230 de 2015 se alineó con la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al expresar que:

«el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. (…)

Y precisó que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación.»

Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia de Tutela del 26 de septiembre de 2016, al resolver sobre la apelación formulada por La Universidad Nacional contra la Subsección B de la Sección Segunda del mencionado Consejo, por  haber negado el amparo constitucional invocado por la Universidad accionada, tras haber sido condenada a reliquidar la pensión de vejez del accionante tomando en cuenta como IBL el salario promedio mensual del último año de servicios, desatendiendo así el precedente establecido sobre el particular por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia SU-230 de 2015,  luego de  hacer un juicioso análisis del principio de la confianza legítima concluyó:

«(…) La Sala estima que si el legislador procura respetar la confianza legítima de las personas en materia pensional, nada obsta para que los órganos jurisdiccionales, al cambiar la jurisprudencia en detrimento de los derechos pensionales, sigan ese mismo ejemplo, esto es, respetar la confianza legítima.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra que la variación jurisprudencial que introdujo la SU-230 de 2015 representa una alteración significativa de las relaciones jurídicas que se suscitan entre las personas con derecho a pensión bajo el régimen de transición y los respectivos fondos de pensiones.

Para ilustrar lo anterior, conviene anotar que muchos pensionados obtuvieron el reconocimiento de esa prestación con fundamento en el régimen de transición. Sin embargo, el ingreso base de liquidación les fue calculado de acuerdo con las previsiones de la Ley 100 de 1993 (bien sea artículo 21 o inciso 3º del artículo 36), lo que justificó que, de conformidad con la jurisprudencia que predicaba la propia Corte Constitucional antes de la SU-230 de 2015, iniciaran las respectivas acciones administrativas y judiciales, pues legítimamente estimaban que se les desconocía un derecho sustancial: cálculo del IBL con el régimen anterior, que había sido reconocido jurisprudencialmente tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

De este modo, a juicio de la Sala, el pronunciamiento de la Corte Constitucional produjo la extinción de un derecho sustancial de carácter pensional (o al menos la eliminación de una expectativa legítima) de las personas beneficiarias del régimen de transición, que creían, con fundamento en la jurisprudencia, que el ingreso base de liquidación de sus pensiones debía ser calculado en la forma prevista en el régimen anterior.

Justamente por lo anterior, esto es, por tratarse de un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales, la Sala concluye que resultaría desproporcionada la aplicación inmediata del precedente  judicial establecido en la sentencia SU-230 de 2015. Como se ilustró, muchas personas tenían la expectativa legítima de que les asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con el régimen anterior, pues venía siendo reconocido jurisprudencialmente, y, por ende, acudieron a la jurisdicción a reclamarlo. La desproporción se manifiesta en que se estarían alterando relaciones jurídicas de contenido pensional, en detrimento del trabajador, sin que las razones que motivaron el cambio jurisprudencial se fundamenten en principios constitucionales de mayor valor.

La Sala estima que, en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, resulta más razonable aplicar el precedente de la sentencia SU-230 de 2015 solo en aquellos casos en los que la controversia judicial se formule (presentación de la demanda) con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015), pues solo a partir de ese momento podría exigírsele al administrado que conozca la nueva postura jurisprudencial. Si después del 29 de abril de 2015, el interesado opta por reclamar judicialmente ese derecho —IBL con régimen anterior—, es admisible suponer que lo hace a sabiendas del nuevo precedente.»

Y en consecuencia negó dejó en firme la sentencia del juez a quo.

Régimen de transición con 500 semanas cotizadas.

Durante la vigencia del régimen de transición coticé 500 semanas; ¿podré pensionarme cuando cumpla los 60 años de edad?

Un visitante de la página nos ha planteado la siguiente inquietud:

«Mi papa tiene 10 años cotizados en pensión en el ISS, creo que son más  de 500 semanas cotizadas, pero hace cerca de 20 años dejó de cotizar. Ahora se le metió la idea que quiere seguir cotizando para pensionarse en un futuro, pero resulta que ya tiene 52 años; ahora bien,  él dice que lo ampara el régimen de transición por lo que solo serían 1000 semanas, casi 10 años más de trabajo; tiene razón? ¿En caso de no hacerlo, puede recibir su pensión con las 500 semanas que llevaba o solo la devolución de una parte del dinero cotizado? Gracias.»

Cuando se expidió la ley 100 de 1993 se estableció en su artículo 36 que las personas que a 1° de abril de 1994 contaran con 40 años de edad (los hombres) o 35 años (las mujeres), o acumularan al menos 15 años de servicios cotizados (750 semanas cotizadas) quedaban amparadas por el régimen de transición, lo cual les permitía pensionarse con los requisitos que exigía el régimen pensional que los amparaba en ese momento, o sea el anterior al de la ley 100 de 1993.

Para los afiliados al ISS el régimen pensional que los regía era el establecido por el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o 1000 semanas cotizadas en cualquier época. En cuanto a la edad, dicho régimen exigía 55 años a las mujeres y 60 a los varones.

En el año 2005 se expidió el acto legislativo 01, el cual reformó sustancialmente las condiciones que debían cumplir los beneficiarios del régimen de transición, así: se estableció que el referido régimen sólo estaría vigente hasta julio de 2010, lo que significó que quienes aspiraban a pensionarse con  los requisitos de la ley anterior, tenían que cumplir las semanas y la edad que dicha ley exigía, antes de esa fecha.

Pero el acto legislativo 01 de 2005 hizo una excepción a esa regla general: estableció que quienes a julio de 2005 contaban con al menos 15 años de servicios cotizados (750 semanas) mantenían el derecho a pensionarse con el régimen de transición siempre y cuando completaran los requisitos de edad (55 o 60 años) y las 1000 semanas cotizadas, antes del 31 de diciembre de 2014.

Pensión con 500, 750 y 1.000 semanas cotizadas.

En consecuencia, la posibilidad de pensionarse con 500 semanas y 55 o 60 años de edad se extinguió en julio de 2010.  Y la de pensionarse con 1000 semanas y 55 o 60 años de edad finalizó el 31 de diciembre de 2014, siempre y cuando a julio de 2005 el afiliado contabilizara como mínimo 750 semanas cotizadas.

De conformidad con lo anterior, se advierte con facilidad que el padre del lector que nos consulta no tiene la posibilidad de pensionarse con las 500 semanas que dice tener actualmente, toda vez que si bien esas semanas fueron cotizadas en vigencia del régimen de transición, no ocurrió lo propio con la edad, pues los 60 años apenas los cumplirá dentro de 8 años o sea en el año 2026.

En conclusión el padre del consultante deberá seguir cotizando hasta cuando complete 1300 semanas y cumpla 62 años de edad, si es que la ley no cambia las condiciones actuales, hipótesis muy probable.

Y en cuanto a la opción de reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión (devolución de aportes), deberá esperar a cumplir los 62 años de edad.