Qué pasa si no practico retenciones en la fuente

Todo agente de retención tiene la obligación de practicar la retención en la fuente por todo pago o abono en cuenta sujeto a retención, y de no hacerlo estando obligado, ¿qué sucede?

Obligaciones del agente retenedor.

Todo agente de retención tiene obligaciones fundamentales, como practicar la retención y pagarla a la Dian. Eso es claro.

Cuando no se practican retenciones existiendo la obligación de hacerlo, se incumple con la primera obligación, que es retener, lo que a su vez lleva a incumplir con la segunda obligación, que es pagar esas retenciones a la Dian.

Lo anterior permite vislumbrar que, si no se practican retenciones, el agente de retención tendrá que responder ante la Dian por los valores no retenidos, como pasamos a explicarlo.

Consecuencias de no practicar retenciones en la fuente.

En este caso, como el agente de retención ha dejado de cumplir con una obligación, es natural que deba asumir una consecuencia, que no es exactamente una sanción, sino la obligación de asumir esa retención no practicada, conforme lo establece el artículo 370 del estatuto tributario:

«No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.»

El agente retenedor tendrá que responder por las retenciones no practicadas, de suerte que tendrá que declararlas y pagarlas, y, si es el caso, pagar los intereses que resulten pertinentes, siempre con la posibilidad de cobrar al sujeto pasivo la retención dejada de practicar, pero solo podrá cobrar el valor dejado de retener, más no los intereses moratorios que el agente de retención pudiera haber pagado como consecuencia de no practicar las retenciones en el periodo que correspondía.

De otra parte, la omisión del agente de retención implica una responsabilidad penal, según el artículo 402 del código penal.

Quien esté obligado a retener y no lo haga incurre en tal delito, como lo señala el inciso 3 del referido artículo:

«El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.»

La consecuencia es tanto económica como penal, por lo que es preciso asegurarse de practicar las retenciones cuando haya lugar a ello.

Sanción por no practicar retenciones en la fuente.

Aparte de la responsabilidad económica, no existe una sanción específica para el agente retenedor que deja de practicar una retención, pero es posible que implique una sanción por corrección en algunos casos.

Por ejemplo, si durante el mes de enero el agente de retención no aplicó una retención y se entera de ello en marzo, cuando ya ha presentado la declaración de retención del mes de enero, tendrá que corregir la declaración de retención en la fuente del mes de enero para incluir las retenciones que debía aplicar, y ello supone la necesidad de liquidar y pagar la sanción por corrección.

Lo que pasa si no me practican retención en la fuente.

En cuanto al sujeto pasivo al que debieron practicarle retención en la fuente y no lo hicieron, sencillamente no podrá imputar en su declaración las retenciones no practicadas, por la sencilla razón de que, si no se practicaron, no podrá existir un certificado de retenciones, que es necesario para soportar las retenciones que se imputen en la respectiva declaración de renta o IVA, según corresponda.

Si, posterior al hecho, el sujeto pasivo reembolsa al agente de retención el dinero de la retención, entonces la retención se habrá practicado y el agente retenedor tendrá la obligación de expedir el respectivo certificado.

Certificado de retención cuando el agente asume la retención sin repetir contra el sujeto pasivo.

Cuando el agente de retención no efectúa la retención en la fuente, debe responder por ella, es decir, debe declararlas y pagarlas, pero tiene la posibilidad de repetir contra el sujeto pasivo a quien no le efectuó la retención.

¿En tal caso debe expedir certificados de retención en la fuente?

En nuestro criterio, no (aunque la Dian opina que sí), porque en realidad no ha existido una retención en la fuente, puesto que el sujeto pasivo no vio disminuido su pago, ni realizó ningún pago anticipado de su impuesto.

Lo que ha sucedido es que el agente de retención, como consecuencia de su omisión, debió responder por esa omisión con recursos propios que no tienen por qué beneficiar a un tercero que no ha aportado nada al fisco de forma anticipada, como lo pretende la ley.

¿Por qué el sujeto pasivo debería descontar una retención que nunca le practicaron? Efectivamente, la Dian o el Estado se verá beneficiado con unas retenciones que luego nadie podrá descontarse, pero ello es tan injusto como que el sujeto pasivo se descuente algo que nunca pagó.

En este caso, lo que el agente de retenciones podrá hacer es condicionar la expedición del certificado de retenciones a que el sujeto pasivo le reembolse el dinero de las retenciones, y en tal caso sí es válida la expedición del certificado, porque el sujeto pasivo finalmente terminó aportando lo que persigue la ley.

Es evidente que el agente de retenciones no debe expedir un certificado por unas retenciones que no practicó.

¿Qué pasa si no se paga la retención en la fuente?

Si se practica la retención en la fuente y no se paga, la declaración de retención en la fuente se considera ineficaz, como se explica en el siguiente artículo.

Ello implica el pago de sanción por extemporaneidad e intereses moratorios, y además, el agente de retención se expone a una acción penal por el delito de omisión de agente de retención de acuerdo al artículo 402 del código penal.

La consecuencia de practicar las retenciones y no pagarlas es la misma que no practicarlas, incluso penalmente, al tenor del inciso tercero del artículo 402 del código penal.