La vía gubernativa hace referencia al proceso administrativo que lleva a cabo una autoridad administrativa, como la Dian, que comprende toda su actuación hasta agotar todos los recursos con que cuenta el administrado para defenderse.
Vía gubernativa.
La ley considera unas etapas en los procesos llevados a cabo por las entidades administrativas, y esas etapas procesales confieren unos recursos que los administrados pueden interponer contra las decisiones de las entidades administrativas.
En términos generales, podemos afirmar que la vía gubernativa es la parte procesal que se surte ante la autoridad administrativa.
Una vez se surte ese proceso y el asunto no se resuelve, el administrado puede recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, demandar el acto administrativo ante los jueces administrativos.
Vía gubernativa en los procesos tributarios.
La sección cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia 20383 del 29 de mayo de 2014, con ponencia del magistrado Carmen Teresa Ortiz, ha definido la vía gubernativa de la siguiente forma:
«Vale la pena precisar que la vía gubernativa se ha definido en la doctrina como “…la etapa del procedimiento administrativo, subsiguiente a la notificación y provocada por el sujeto pasivo de la decisión o quien se considere legitimado, mediante la interposición legal y oportuna de recursos con el fin de controvertir el acto no sólo en su legalidad, sino también en cuanto a su conveniencia u oportunidad, ante la misma autoridad que lo adoptó…”. La vía gubernativa se inicia con los recursos de reposición y apelación.»
Un ejemplo claro es lo que se vive en un proceso de fiscalización llevado a cabo por la Dian.
- Dian: profiere requerimiento especial.
- Contribuyente: presenta respuesta al requerimiento especial.
- Dian: profiere liquidación oficial de revisión.
- Contribuyente: presenta recurso de reconsideración contra la liquidación oficial.
- Dian: profiere resolución que resuelve o confirma la liquidación oficial de revisión.
- Contribuyente: presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia administrativa.
La vía gubernativa se agota cuando la Dian resuelve el último recurso de que disponía el contribuyente, que en este caso es el recurso de reconsideración. Luego, la instancia administrativa termina e inicia la judicial.
Vía gubernativa vs Actuación administrativa.
Téngase en cuenta que, técnicamente, el concepto de vía gubernativa desapareció con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Así lo recuerda el Consejo de Estado en la sentencia antes referida:
«Pues bien, dejando planteados estos rasgos del proceso de cobro coactivo, es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa desapareció de la terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que ahora la denomina actuación administrativa, relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación.»
Hoy, en lugar de hablar de vía gubernativa, se debe hablar de actuación administrativa, y en lugar de referirnos al agotamiento de la vía gubernativa, debemos referirnos al agotamiento de la actuación administrativa, que es lo mismo, es decir, agotar todos los recursos que se tienen para controvertir la decisión administrativa que nos afecta.
Sin embargo, en el imaginario colectivo se nos ha quedado la vía gubernativa y el agotamiento de la vía gubernativa.
Este concepto es importante porque de él depende que se habilite al administrado para demandar los actos administrativos ante la justicia administrativa.
Agotamiento de la vía gubernativa.
La ley fija una serie de procesos administrativos, cada uno con su etapa respectiva, y con los recursos que puede interponer el administrado. Una vez se ha surtido el último acto y se ha resuelto el último recurso que la ley ha dispuesto, entonces la vía gubernativa termina, y el asunto se debe ventilar ya en otra instancia, que es la judicial, si existe tal posibilidad.
El agotamiento de la vía gubernativa supone la finalización de toda actividad frente a la entidad, y no queda más camino que recurrir a la justicia administrativa, a fin de que esta ejerza el control de legalidad a la actuación administrativa.
Agotamiento de la vía gubernativa es presupuesto procesal para demandar los actos administrativos.
El agotamiento de la vía gubernativa es un requisito que se debe cumplir para poder demandar los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Lo anterior tiene su origen en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, cuando señala:
«Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.»
La necesidad de agotar la vía gubernativa es explicada por la sección cuarta del Consejo de Estado de la siguiente forma en la sentencia 21971 del 15 de agosto de 2018, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto:
«Al respecto, la Sala ha indicado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho , consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos.
La finalidad del agotamiento de la vía gubernativa es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial.
En efecto, la Sala ha precisado que «La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla.»
Es claro que, si la vía gubernativa no se agota, el administrado, o en este caso el contribuyente, queda impedido para demandar los actos administrativos de la Dian.
La única excepción es la demanda de per saltum, considerada en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, respecto a la liquidación oficial de revisión cuando se ha dado respuesta al requerimiento especial en debida forma, como lo recuerda la misma sentencia:
«En materia tributaria, el artículo 720 del Estatuto Tributario establece que el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la vía gubernativa frente a los actos que imponen sanciones, entre otros actos definitivos.»
Y luego señala la sala:
«Por disposición del parágrafo del artículo citado, solo se puede prescindir de dicho recurso y acudir directamente ante la jurisdicción cuando se demanda la liquidación oficial de revisión, si el contribuyente ha atendido en debida forma el requerimiento especial. Frente a los demás actos, como la liquidación de aforo o una sanción, no puede prescindirse del recurso de reconsideración.»
El recurso de reconsideración es el que agota la vía gubernativa, presupuesto esencial para que el contribuyente pueda demandar las actuaciones de la Dian.
Proceso a surtir para agotar la vía gubernativa en materia tributaria.
La vía gubernativa se agota cuando el administrado ha surtido todo el proceso administrativo, y ha ejercido todos los recursos que la ley le permite para controvertir los actos administrativos de contenido particular que lo afectan.
Para ilustrar el tema, hacemos un recuento de un proceso de fiscalización de una declaración tributaria, desde que se inicia hasta que se confirma la liquidación oficial por parte de la Dian, dando agotamiento a la etapa administrativa.
Presentación de la declaración tributaria
- Actuaciones preliminares
- Respuesta a actuaciones preliminares
- Emplazamiento
- Respuesta al emplazamiento
- Requerimiento especial
- Respuesta al requerimiento especial
- Ampliación del requerimiento especial
- Respuesta a la ampliación del requerimiento especial
- Liquidación oficial
- Recurso de reconsideración
- Auto de inadmisión del recurso de reconsideración.
- Recurso de reposición.
- Auto que resuelve el recurso de reposición.
- Resolución que resuelve el recurso.
En un proceso tributario, no todos los pasos anteriores se llevan a cabo. Por ejemplo, las actuaciones preliminares pueden no existir y de una vez se pasa al emplazamiento. O puede que no exista una ampliación del requerimiento especial, o una inadmisión del recurso de reconsideración.
Interponer revocatoria directa no agota la vía gubernativa.
Cuando se interpone una revocatoria directa a un acto administrativo proferido por la Dian, no significa que con ello se agote la vía gubernativa. De prosperar, tan solo tiene el efecto de revivir los términos para discutir los actos propuestos por la Dian, en la medida en que la Dian tiene que proferir nuevamente el acto administrativo revocado si hay lugar a ello.
Esta aclaración es relevante en el sentido de que el agotamiento de la vía gubernativa es requisito indispensable para que el contribuyente pueda recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese sentido se pronunció la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de marzo de 2011, expediente 17255, con ponencia del magistrado William Giraldo.
En esa oportunidad la Dian impuso sanción por no declarar, y el contribuyente, en lugar de interponer el recurso de reconsideración, interpuso una revocatoria directa, lo que, a juicio del Consejo de Estado, impidió que se agotara la vía gubernativa.
Como resultará obvio, de no prosperar la revocatoria directa, el acto administrativo de la Dian queda en firme, y por no haberse agotado la vía gubernativa, no se podrá demandar ante el tribunal administrativo.
Recordemos que el efecto de la revocatoria directa es precisamente dejar sin efecto alguno el acto administrativo demandado, de tal manera que este es retirado, desaparece, pero ello no significa que la Dian no pueda seguir o mejor, iniciar un nuevo proceso en contra del contribuyente, toda vez que, si aún se está en la oportunidad legal, la Dian conserva la facultad para iniciar los procesos a que hubiere lugar incluso sobre los mismos hechos, puesto que, repetimos, la revocatoria desaparece el acto administrativo, de modo que este es como si nunca hubiera existido.
Agotamiento de la vía gubernativa en el mandamiento de pago.
El acto administrativo con el que la Dian libra el mandamiento de pago puede ser demandado ante la justicia administrativa, pero previamente se debe agotar la vía gubernativa, como lo venimos señalando.
Generalmente el contribuyente presenta excepciones contra el mandamiento de pago, y la Dian puede rechazar esas excepciones, y frente a ese rechazo el contribuyente tiene un último recurso, el de reposición contra la resolución que rechaza las excepciones, pero si el contribuyente no lo presenta, no por eso queda sin agotarse la vía gubernativa.
Al respecto, señaló la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 20658 del 17 de marzo de 2016:
«Por lo discurrido, en atención a la posición que ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, es aceptable que la empresa demandante no haya interpuesto el recurso de reposición contra la resolución que resolvió las excepciones, y procediera directamente a interponer la presente demanda, pues ello no es óbice para considerar que no se agotó en debida forma la vía gubernativa en casos como estos.»
En este orden de ideas, una vez la Dian rechace las excepciones contra el mandamiento de pago, el contribuyente puede demandar dicho mandamiento de pago ante la justicia administrativa, sin que deba primero interponer el recurso de reposición contra la resolución que resolvió las excepciones.
Qué sigue al agotamiento de la vía administrativa.
Una vez finaliza la vía administrativa o gubernativa, lo que sigue en algunos casos es la demanda de nulidad, o la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
El agotamiento de la vía administrativa significa que no hay nada que hacer frente a la entidad administrativa que ha proferido los actos respectivos, y lo que sigue es demandar el acto administrativo para que sea anulado, y cuando sea el caso, se restablezca el derecho afectado por el acto administrativo.
Todo acto administrativo definitivo es susceptible de control jurisdiccional, donde un juez revisará si el acto administrativo acusado fue proferido en cumplimiento de la ley, y le corresponde al afectado interponer la demanda, con los argumentos de hecho y derecho que lo llevan a reclamar la ilegalidad del acto administrativo.
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