Pensión especial de vejez por hijo discapacitado

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla la pensión especial de vejez para la madre o el padre que tengan un hijo inválido o discapacitado.

Pensión especial de vejez por hijos inválidos.

Es un tipo de pensión de vejez especial que le permite al afiliado pensionarse antes de cumplir la edad mínima de pensión que contempla la regla general.

Lo anterior aplica siempre que el afiliado haya cotizado el número mínimo de semanas que dispone la ley para tener derecho a la pensión de vejez.

Es decir, que, de los dos requisitos, que son edad y semanas cotizadas, la pensión especial de vejez por un hijo inválido exige cumplir únicamente el requisito de semanas cotizadas y, por supuesto, la existencia de un hijo en condiciones de discapacidad o invalidez.

Recordemos los requisitos para la pensión de vejez en el régimen de prima media.

Recordemos los requisitos de edad y tiempo de cotización para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media gestionado por Colpensiones:

• Hombres
  • Edad: 62 años.
  • Semanas de cotización: 1.300.
• Mujeres
  • Edad: 57 años.
  • Semanas de cotización: 1.300.

En la pensión especial de vejez, el afiliado se puede pensionar a cualquier edad siempre que haya cotizado por lo menos 1.300 semanas.

Requisitos para obtener la pensión especial de vejez por hijo inválido.

El inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 contempla los siguientes requisitos para tener derecho a esta pensión especial de vejez:

1. Haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas.
2. Tener un hijo de cualquier edad con invalidez física o mental debidamente certificada.
3. El hijo discapacitado debe depender económicamente del afiliado.

Adicionalmente, una vez otorgada la pensión especial de vejez, para permanecer con esa pensión especial se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que el hijo permanezca en estado de invalidez.
2. Que la dependencia económica del hijo se mantenga.
3. Que el afiliado no se reincorpore laboralmente.

Como se puede observar, la pensión especial de vejez por hijo inválido es temporal y su permanencia depende de que las condiciones que le dieron origen se mantengan.

Dependencia económica del hijo inválido.

Uno de los requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez por tener un hijo inválido o discapacitado es la dependencia económica de este frente al afiliado que reclama la pensión especial.

Esa dependencia es económica exclusivamente y no incluye el concepto de madre o padre cabeza de familia, como claramente lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL17898-2016:

«Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma. Sin embargo, para la Sala, contrario a lo entendido por Tribunal, tal exigencia no puede ser equiparada al concepto de «madre cabeza de familia» que, conforme al punto 1.3 del artículo 1 del Decreto 190 de 2003, corresponde a: «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada»

Más adelante, puntualiza la corte:

«Así pues, de acuerdo con el texto normativo y su espíritu teleológico al que se hizo alusión, para la Corte la interpretación de la norma en punto al requisito de dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial de vejez, debe observarse en los términos que se consagra la obligación de la manutención de los hijos -menores o incapacitados- que, como se sabe, se encuentra a cargo de ambos padres.»

Lo relevante aquí es que el hijo discapacitado dependa del afiliado para sobrevivir económicamente, es decir, que sea el afiliado quien le suministre los medios de vida, como alimentación, vivienda, etc.

Dependencia económica es diferente a cuidado personal.

La ley solo exige que el hijo inválido dependa económicamente del afiliado o solicitante de la pensión y no exige que el afiliado deba cuidar personalmente de su hijo discapacitado.

Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL3772-2019 señaló:

«Luego, es contradictorio exigir esa doble dependencia-económica y de acompañamiento o cuidado- para acceder a la pensión especial, por cuanto padre y madre están en la obligación de responder económicamente por sus hijos menores o inválidos-, lo que necesariamente implica el desarrollo del rol de trabajador que, en cualquiera de sus formas, impide el cuidado exclusivo de su descendiente en condición de discapacidad.

En tal dirección, la Sala debe señalar que parte del correcto entendimiento en la utilización de las reglas interpretativas excluye una aplicación aislada y descontextualizada del fin último de las normas; por tanto, una correcta aplicación de la hermenéutica jurídica implica necesariamente hacer un análisis de dicho fin, de manera conjugada y armonizada, en aras de esclarecer el verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales.

De ahí que, en este punto, es válido resaltar que en la misma exposición de motivos de la norma –de la que el Tribunal hizo gala inadecuadamente- se expresó que el objetivo de la prestación pensional en comento consiste en concederle el beneficio a las madres o padres trabajadores responsables de la manutención del hijo afectado por una discapacidad física o mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarles que lo acompañen, para lo cual se les releva del esfuerzo diario dirigido a obtener medios para la subsistencia, pues, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez les permitirá asegurar unos ingresos económicos que les posibilitan dejar su trabajo para, dedicarse a su cuidado.

Y es que admitir lo contrario, sería tanto como desdibujar la norma misma, en tanto se llegaría al absurdo de exigir que el padre o la madre deje de trabajar para acreditar una dependencia de cuidado específico y no meramente monetaria, lo que daría lugar a que después se afirme, que no acreditó la subordinación económica por cuanto se encuentra al cuidado exclusivo de su hijo.»

Lo único que el afiliado debe demostrar es la dependencia económica, pues la de cuidado personal no es una exigencia legal ni es lógica, como lo explica la corte.

Pérdida de la pensión de vejez por reincorporarse a la vida laboral.

La pensión especial de vejez por hijo discapacitado es temporal y una de las causas para perderla es que el pensionado se reincorpore a la vida laboral, como expresamente lo señala la norma.

La pensión especial de vejez se otorga para que el padre o la madre puedan dedicarse a cuidar a su hijo en lugar de tener que trabajar, pero si luego de pensionado el padre o la madre vuelve a conseguir trabajo, significa que para ellos no es necesario seguir cuidando de su hijo y deja de tener sentido esa protección especial.

Una vez el pensionado se reincorpore a la vida laboral, pierde la pensión especial y, sucedido esto, podrá hacer una de dos cosas:

1. Retirarse del trabajo y volver a solicitar la pensión especial de vejez.
2. Trabajar hasta completar la edad mínima de pensión y pensionarse con la regla general.

Una vez la persona se pensiona con la regla general, es decir, sin hacer uso de la pensión especial, puede reincorporarse a la vida laboral y seguir cobrando su pensión de vejez.

La imposibilidad de seguir laborando aplica únicamente cuando la persona se pensiona anticipadamente en razón a la condición especial de su hijo.

Grado o nivel de invalidez que da derecho a la pensión especial.

El artículo 33 de la Ley 100, que estableció la pensión especial por hijos discapacitados, no definió el grado de invalidez que debe tener un hijo para que su padre o madre tengan derecho a la pensión especial de vejez.

Por lo tanto, es un requisito no regulado y, al respecto, la Corte Constitucional en sentencia señaló:

«En relación con la primera condición, la Corte considera que la discapacidad física o mental que afecta al niño debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir dignamente en forma autónoma, dado que lo hace, como lo dice la norma, inválido. Es decir, este beneficio no puede ser otorgado por causa de limitaciones ligeras o que no afecten de manera importante el desarrollo del niño. La norma bajo examen contempla una excepción al régimen general de pensiones, puesto que elimina el requisito de la edad para poder acceder a la pensión de vejez, y ello significa que la concesión de esta prestación especial debe fundarse en motivos de gravedad. La anterior afirmación es aún más valedera cuando se observa que la norma acusada se encuentra dentro un texto legal que estaba dirigido precisamente a hacer más estricto el régimen pensional, con el fin de garantizar su viabilidad. Claro está que la Corte es consciente de que la afectación que causa una invalidez determinada es cambiante, puesto que el paso del tiempo – el aumento de la edad - y la aplicación del tratamiento necesario pueden lograr que una cierta invalidez pierda paulatinamente su potencialidad de inhabilitar a una persona para valerse por sí misma. Ello explica que, en algunos casos, condiciones de invalidez en los niños pierdan su condición de inhabilitantes cuando ellos crecen o llegan a la madurez.»

Lo anterior hace difícil definir claramente a partir de qué porcentaje de invalidez se puede exigir este derecho.

Para el caso de la pensión de sobrevivientes para hijos inválidos, el artículo 74 de la Ley 100 sí contempló el grado de invalidez necesario para causar el derecho al hacer remisión al artículo 38 de la misma ley, lo que lamentablemente no hizo el artículo 33, quedando este tema huérfano.

Pensión de vejez por hijo inválido en los fondos privados de pensión.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que contempla la pensión especial de vejez por hijos inválidos, en principio, aplica exclusivamente para los afiliados al régimen de prima media, pero las Cortes hicieron extensivo ese tratamiento especial para los afiliados del régimen de ahorro individual.

Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 65690 del 21 de octubre de 2019, señaló:

«Finalmente, para los efectos, esta Sala reitera la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, en la cual se precisó que el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo inválido, opera por igual en el régimen de prima media con prestación definida y en el régimen de ahorro individual, como sucede en el presente caso…»

Hay jurisprudencia suficiente respecto a que los afiliados al régimen de ahorro individual tienen derecho a esta pensión especial; no obstante, surgen dudas respecto a los requisitos.

En cuanto al requisito de las semanas cotizadas, la norma señala que se debe acreditar «cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez», que hoy en día corresponde a 1.300 semanas, y ese es el valor de referencia que se debe tener en cuenta para los afiliados al régimen individual, como se desprende de lo dicho por la Sala Laboral en la sentencia 65690 ya referida:

«Así, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez es uno de los parámetros que determina las condiciones para adquirir el derecho a la pensión especial deprecada, el que se debe cumplir, independientemente del régimen de pensiones en donde se encuentre afiliado, que en este caso la supera, pues alcanza las 1343 semanas, sumando el tiempo cotizado al ISS y a la demandada, como quedó dicho al inicio de las consideraciones de fondo en el recurso extraordinario.»

El problema surge cuando el capital acumulado por el afiliado no alcanza el monto mínimo para financiar la pensión (110% de un salario mínimo, según el artículo 64 de la Ley 100), ni cumple con los requisitos para tener derecho a la garantía de la pensión mínima a que se refiere el artículo 65 de la Ley 100.

En la sentencia 65690 referida anteriormente, el fondo de pensión alega que no debe pagar la pensión especial precisamente porque «en todo caso, el actor no tiene el capital suficiente para financiar su pensión de vejez y tampoco cumple con los requisitos para obtener la garantía de pensión mínima», a lo que responde la Corte:

«En todo caso y solo en gracia de discusión, le correspondía a la convocada demostrar en juicio que el actor no reunía el capital necesario para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, lo que no allegó con la contestación de la demanda ni actualizó como hecho sobreviniente durante el transcurso del proceso, incluyendo el valor del bono pensional por la afiliación al ISS.»

La anterior tesis no prosperaría, pues si ese fuera el caso, que el afiliado reuniera el capital mínimo para financiarse la pensión, el tratamiento especial de esta pensión no tendría sentido, toda vez que en los fondos privados las personas se pueden pensionar a cualquier edad y con cualquier tiempo de cotización «siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo», y téngase en cuenta que la Corte señaló: solo en caso de gracia de discusión, es decir, solo como ejercicio académico sin efectos prácticos, de manera que solo se deben acreditar los mismos requisitos para los dos regímenes, sin importar el monto del capital.

Pensión de vejez por hijo inválido aplica tanto para padres como para madres.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempló esta pensión especial únicamente en favor de la madre, tratamiento que la Corte Constitucional hizo extensivo también para el padre.

Esta decisión fue tomada por la Corte Constitucional en sentencia C-989 de 2016, que en su parte resolutiva dispuso:

«Declarar EXEQUIBLE, por el cargo formulado en la presente demanda, la expresión “madre” que hace parte del inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” –modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003-, en el entendido, que el beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados y que dependan económicamente de él.»

En resumen, tenemos que la pensión especial de vejez por hijos discapacitados o inválidos aplica para la madre y el padre, sin considerar al régimen pensional al que estén afiliados y, en cualquier caso, se deben cumplir los mismos requisitos.

Pensión especial de vejez en el régimen de transición.

La persona que, siendo beneficiario del régimen de transición, opte por la pensión especial de vejez, sigue conservando ese derecho.

Así lo deja claro la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2500-2022:

«De acuerdo con lo anterior y dando estricto cumplimiento al antecedente jurisprudencial enunciado en el que se hizo la precisión del actual criterio, es posible concluir que el derecho de acceder al reconocimiento y pago de la pensión especial por hijo invalido, de que trata el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no impide la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando se tenga a su favor tal beneficio, pues estos no son excluyentes, sino que por el contrario se complementan, concretamente para efectos de acoger la tasa de reemplazo de la normativa anterior.»

Es claro que no se pierde el régimen de transición especial por el hecho de haber optado por la pensión de vejez especial y no por la plena.

Cambiar de pensión especial de vejez a pensión plena de vejez.

Quien haya optado por la pensión especial de vejez puede renunciar a ella y en su lugar optar por la pensión plena de vejez.

Así lo recuerda la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2500-2022:

«Lo anterior significa que no existe ningún impedimento legal para que el padre que accede a la pensión especial de vejez, con motivo de la invalidez de su hijo en forma anticipada por la edad, posteriormente pueda disfrutar del derecho pleno de vejez, siempre que cumpla los requisitos legales establecidos en la norma que le sea aplicable, esto es, edad y semanas de cotización mínimas; pues ello configura una actuación legítima que se desarrolla en procura de obtener una mesada pensional más favorable por parte del Sistema General de Seguridad Social, lo cual no es equivocado, siempre y cuando, se reitera, se materialice el lleno las exigencias normativas.»

En tal caso, el pensionado puede solicitar la reliquidación de la pensión para que esta sea reconocida conforme a las normas generales, lo que eventualmente puede beneficiar al pensionado.