Pensión de sobrevivientes para cónyuge y compañera permanente

La pensión de sobrevivientes, en algunos casos, es compartida, ya sea entre cónyuge y compañera permanente, o entre cónyuge e hijos menores de edad.

Pensión compartida entre cónyuge y compañera permanente.

Cuando el pensionado fallece y deja una cónyuge y además una compañera permanente, la pensión de sobrevivientes puede ser compartida entre las dos, si ambas cumplen los requisitos para tener derecho a ella.

Suele suceder que los cónyuges se separan de hecho, pero no se divorcian, es decir, el vínculo matrimonial sigue vigente, y luego uno de los cónyuges o ambos vuelven a conformar un hogar con una compañera o compañero permanente; y, en caso de fallecer, es posible que la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional deba ser compartida con ambos.

Si tanto el cónyuge como la compañera(o) permanente cumplen los requisitos de ley, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, debiendo compartirla, ya sea en partes iguales o en proporción al tiempo convivido.

Casos en que se debe compartir la pensión de sobrevivientes.

Se pueden presentar distintos escenarios en los que la pensión de sobrevivientes se debe compartir entre cónyuge y compañera permanente.

En el siguiente cuadro se plantean los distintos escenarios y la solución correspondiente, elaborado con información aportada por el abogado laborista Alonso Riobó Rubio:

De lo anterior fluye un dato importante: la necesidad de acreditar 5 años de convivencia con el causante, requisito que cambia un poco entre el cónyuge y la compañera permanente.

Tiempo de convivencia en la pensión de sobrevivientes.

El artículo 47 de la ley 100 de 1993 establece que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes la cónyuge o compañera permanente que haya convivido no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante.

Los 5 años de convivencia aplican tanto para el cónyuge como para la compañera permanente, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en el caso de la cónyuge, los 5 años se pueden acreditar en cualquier tiempo, mientras que la compañera permanente debe acreditarlos previo al fallecimiento del causante.

Es así como la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2829-2022 señala:

«De la simple lectura de la sentencia gravada aflora sin discusión que aquel no coligió convivencia dentro de los 5 años anteriores a la muerte del pensionado, en ninguno de los dos casos que estudió.(…)

Cosa muy distinta es que, para el juez colegiado de instancia, la cónyuge inicial, separada de hecho en el 2007 luego de 25 años de vida marital con el pensionado, satisfacía con creces el requisito de 5 años de convivencia exigido por la normativa aplicable, en cualquier tiempo, esto es, sin que fuera necesario ocupar el último lustro de vida del causante.»

Y en sentencia SL2767-2022 señala la Corte Suprema de Justicia:

«Conviene no olvidar, que a la luz de la disposición recién aludida, quien aspire a la pensión allí consagrada bajo la condición de compañera(o) permanente del pensionado que muere, debe demostrar la convivencia con este por un lapso no menor a 5 años continuos anteriores al deceso, tal como lo indicó el ad quem;»

A la compañera permanente se le exige que los 5 años de convivencia sean inmediatamente anteriores al fallecimiento; es decir, que al fallecer el causante, estuviera conviviendo con la compañera permanente.

La cónyuge puede acreditar los 5 años en cualquier tiempo; es decir, no se le exige que estuviera conviviendo con el causante al momento de su fallecimiento.

Requisitos para que la compañera permanente comparta la pensión con la cónyuge.

Los requisitos que debe cumplir la compañera permanente son básicamente los mismos que debe cumplir la cónyuge, toda vez que la ley no privilegia a una o a otra.

Así, el artículo 74 de la ley 100 de 1993 en los literales a) y b) contempla los requisitos para que tanto cónyuge como compañera permanente puedan acceder a la pensión de sobrevivientes:

• En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
• En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Ahora, tratándose de convivencia simultánea, el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la ley 100 señala dos supuestos:

• En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
• Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Estos son los casos en que se deriva una pensión compartida entre cónyuge y compañera permanente.

Convivencia para efecto de la pensión de sobrevivientes compartida.

Para que una compañera permanente pueda reclamar la pensión de sobrevivientes, debe acreditar que convivió con el fallecido por el término que exige la ley, pero ¿qué se entiende por convivencia?

Una simple relación sentimental o de noviazgo no es suficiente para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues se requiere que haya existido convivencia con las implicaciones que ello supone.

La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que la convivencia comprende la comunidad de vida de la pareja, lazos afectivos, sentimentales o de apoyo o socorro, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja, lo que va más allá de una simple relación sentimental sin mayor compromiso entre la pareja.

Es así como en sentencia SL5524-2016 se señaló que:

«En otras palabras, la condición de compañero (a) permanente no se adquiere por una declaración formal ante notario, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de conformar una familia por la voluntad responsable de hacerlo, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política.»

Y luego señala la Corte:

«Se deriva entonces, tal condición, de esa convivencia establecida de manera responsable con miras a integrar una familia y que existe según la Sala, cuando entre los miembros de la pareja estén presentes el «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica  necesariamente una vocación de convivencia».

Lo anterior debe ser acreditado por quien alega ser la compañera permanente, y, como la Corte lo ha señalado, no es suficiente una declaración extrajuicio ni la afiliación al sistema de seguridad social como beneficiaria/o en calidad de cónyuge.

Ahora, no es estrictamente necesario que la compañera permanente estuviera conviviendo con el causante al momento de su fallecimiento, pues hay circunstancias en que hay un alejamiento físico que no implica un rompimiento de la convivencia como tal, como cuando la persona trabaja en otra ciudad, o cuando el causante ha ido a vivir temporalmente donde un familiar para procurar un cuidado ante la imposibilidad de la compañera permanente de hacerlo.

Es así como la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL2767-2022 señaló:

«En relación con la convivencia que encontró probada el juzgador de alzada entre (xxx), bien vale recordar que, para el fallador plural, el que la actora no permaneciera bajo el mismo techo con el jubilado para el momento de la muerte, no excluye per se una comunidad de vida, pues la ausencia física se dio por motivos de orden laboral. Tal reflexión por sí sola no es equivocada, por el contrario, se aviene a la doctrina de esta Sala, que ha encontrado en circunstancias como la descrita, justificación a un distanciamiento temporal que no compromete una real cohabitación de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos.

En efecto, esta Corporación ha admitido que ciertas separaciones físicas por razones de salud, laborales, económicas o legales, entre otras, no rompen necesariamente el vínculo afectivo, ni la vocación de convivencia que se pueda predicar de quienes deciden consolidar su unión de pareja (CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899; CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 34415).»

Es normal que, en los últimos días de vida de una persona, esta se traslade a vivir en la casa de un familiar, lo que interrumpe la convivencia física con la compañera permanente, pero no la convivencia emocional, y es espíritu y compromiso de ayuda mutua.

Valor de la mesada pensional compartida.

Cuando hay convivencia simultánea del pensionado con su cónyuge y una compañera permanente, la pensión de sobrevivientes se debe compartir entre las dos en proporción al tiempo que cada una haya convivido con el causante.

Así lo dispone el inciso 3 de literal b del artículo 13 de la ley 797 de 2003, con los condicionamientos que le hiciera la Corte Constitucional en C-1035 de 2008, que afirma que:

«la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.».

Es decir que la pensión no se divide en un 50% para cada beneficiaria, sino que se determinará una proporción con base al tiempo que cada una haya convivido con el causante, de manera que tendrá una mayor proporción quien haya convivido más tiempo.

Cómo determinar el porcentaje de pensión que le corresponde a cada sobreviviente.

El literal b) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 contempla dos situaciones en las que cónyuge y compañera permanente deben compartir la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, según corresponda:

• Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
• En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Si en aplicación de las anteriores reglas hay lugar a compartir la pensión de sobrevivientes, la parte, proporción o porcentaje que corresponde a cada una se determina con base al tiempo de convivencia que cada una acredite.

Para ello, se toma como referencia la suma del total de años convividos con cada una de ellas, y luego se determina la proporción individual que corresponda a cada una.

Para ilustrar el procedimiento recurrimos a lo que la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia falló en sede de instancia en la sentencia SL359-2021, con radicación 86405 y ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Así, conforme lo demostrado en el proceso, la actora (…)  convivió como cónyuge del causante por 15 años, mientras que (…) hizo lo propio durante 7 años, por lo que en proporción a dichos términos se distribuirá la pensión de sobrevivientes fijada por la AFP en una cuantía inicial de $2´510.782, desde el 10 de julio de 2014, fecha del deceso del de cujus. Entonces a la cónyuge le corresponde el 68,2% equivalente a $1.712.353,32, y a la compañera un 31,8% que asciende a la suma de $798.428,68.»

De lo anterior se puede extraer la siguiente información:

La proporción que corresponde a cada una se determina con base al total de años de convivencia, que en este caso es 22, de la siguiente forma:

• Cónyuge: 15÷22 = 68.2%
• Compañera permanente: 7÷22 = 31.8%

Descargue ejemplo en Excel.

Aquí nos hemos referido a compañera permanente, pero también aplica para compañero permanente; es decir, para los casos en que quien fallece es la pensionada y deja un cónyuge o esposo y un compañero permanente.

Pensión compartida entre cónyuge e hijos menores de edad o discapacitados.

La cónyuge y los hijos menores de edad tienen igual derecho a la pensión de sobreviviente; por lo tanto, esta debe ser compartida entre ellos.

Los hijos tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos, de acuerdo al artículo 74 de la ley 100:

• Son menores de 18 años.
• Tienen entre 18 y 25 años, son estudiantes y dependientes económicamente del fallecido.
• De cualquier edad y son inválidos o discapacitados, dependientes económicamente del fallecido.

En tal caso, a la cónyuge le corresponde el 50% de la pensión y el otro 50% se distribuye entre los hijos que tienen derecho.

Ahora, si existe cónyuge, compañera permanente e hijos con derecho, los hijos siguen teniendo derecho al 50%, y el otro 50% se comparte entre cónyuge y compañera permanente.

Supongamos que la pensión se debe compartir entre la cónyuge, la compañera permanente y 3 hijos menores de edad.

La distribución de la pensión sería así:

Por supuesto que cada beneficiario debe acreditar los requisitos que la norma exige y los documentos que los acredite.

Pensión de sobrevivientes compartida cuando muere uno de los beneficiarios.

Cuando la pensión de sobrevivientes es compartida entre varias personas, esta se distribuye según lo que disponga la ley y, luego, si uno de esos beneficiarios fallece o pierde el derecho en vista de que es temporal (el hijo cumplió 25 años, por ejemplo), surge la duda respecto a lo que pasa con la parte que le tocaba a esa persona que ha fallecido o que ha perdido el derecho.

En esos casos, la pensión de sobrevivientes que correspondía al fallecido o a quien perdió el derecho acrecentará la de los otros beneficiarios, pues en todo caso, el 100% de la pensión de sobrevivientes se ha de pagar a quien o a quienes demuestren ser beneficiarios, y si en el camino uno de ellos fallece o pierde el derecho, se redistribuye entre los beneficiarios que sobreviven.

Así lo dispone de forma expresa el parágrafo primero del artículo 2.2.8.2.1 del decreto 1833 de 2016:

«Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden.»

Este precepto lo aplica la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la sentencia SL2893-2021, con radicación 83389 y ponencia del magistrado Luis Benedicto Herrera Díaz:

«Vale aclarar, como acertadamente lo advirtió el Tribunal, que a partir del 1 de abril del 2010 correspondería entre ambas beneficiarias tan solo el 50% de la mesada pensional del causante por habérsele reconocido a partir de esa fecha el otro 50% a una de las hijas del causante, J (...)  (folio 79), con el derecho a acrecer las cuotas correspondientes en las circunstancias que la ley prevé para ello, en este caso, a partir de la fecha en que (...) cumplió los 25 años de edad, lo cual acaeció el 7 de abril del 2015.»

Para ilustrar lo anterior, planteamos el siguiente supuesto: la pensión de sobrevivientes es compartida por la cónyuge y dos hijos menores de edad, uno de 12 años y otro de 15, la cual se distribuye así:

• Cónyuge: 50%
• Hijo de 12 años: 25%
• Hijo de 15 años: 25%.

Cuando el hijo de 15 años cumpla 18 o 25, si está estudiando, el 25% que le corresponde acrecentará la pensión de su hermano menor, de manera que este tendrá una alícuota del 50%.

Cuando el hermano menor cumpla la edad, entonces su parte de pensión, que ya está en 50%, acrecentará la pensión de la cónyuge del causante, y esta, al quedar como única beneficiaria, recibirá entonces el 100% de la pensión.

Obsérvese que cuando el primer hermano pierde el derecho, su parte le corresponde al otro hermano y no a la cónyuge, puesto que la ley dispone que el 50% de la pensión se distribuye entre los hijos, sean muchos o pocos, y el otro 50% para la cónyuge.