Cuando se constituye patrimonio de familia sobre un bien inmueble, en nuestro criterio no cobija a los hijos que se tengan con persona distinta al cónyuge, es decir, fuera del matrimonio.
Lo que dice la norma.
El artículo 4 de la ley 70 de 1931, que trata sobre el patrimonio de familia, señala lo siguiente:
«De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad.»
Por su parte, el artículo 7 de la misma norma señala:
«El patrimonio de familia, salvo que se diga lo contrario en el acto constitutivo, se considera establecido no sólo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.»
Las dos normas parecen tener la intención de favorecer a los hijos que los cónyuges o compañeros permanentes lleguen a tener en común.
Cancelación del patrimonio de familia cuando hay hijos extramatrimoniales.
Cuando hay hijos menores de edad, para cancelar el patrimonio de familia se requiere autorización judicial, y si la premisa establecida al inicio señala que la figura del patrimonio de familia no cobija a los hijos extramatrimoniales, entonces, si solo existen hijos menores de edad extramatrimoniales, no será necesaria la autorización judicial.
Esto tiene sentido si consideramos que la ley busca proteger el patrimonio de la familia y, en este caso, la familia está conformada por los cónyuges y los hijos comunes, y los hijos extramatrimoniales generalmente no hacen parte de la familia o núcleo familiar establecido por los cónyuges.
La Corte Constitucional, en sentencia C-107/17, señala que la institución del patrimonio de familia protege a la familia unipersonal, de crianza y de familia extensa, pero no se refiere a los hijos extramatrimoniales, que por lo general tienen su propia familia.
El patrimonio de familia no afecta los derechos del hijo extramatrimonial.
Si aceptamos por cierta la premisa de que los hijos extramatrimoniales no están cubiertos por la figura del patrimonio de familia, esto no afecta en nada los derechos que tiene el hijo extramatrimonial, de modo que este sigue teniendo derecho como heredero sobre el inmueble gravado con el patrimonio de familia.
Es decir que, si el padre fallece, la mitad de la casa, que es la parte que le corresponde de la sociedad conyugal, será heredada a partes iguales por todos sus hijos, incluidos los extramatrimoniales, de modo que, desde ese punto de vista, el patrimonio de familia es irrelevante, puesto que en todo caso los hijos extramatrimoniales podrán reclamar en un futuro la parte que les corresponde según la ley.
Alternativa al patrimonio de familia.
Considerando que puede ser complejo el manejo de la situación cuando hay hijos extramatrimoniales, en lugar de constituir patrimonio de familia, se puede optar por la afectación a vivienda familiar, que involucra únicamente al cónyuge y protege de igual forma la casa respecto a posibles embargos por parte de los acreedores.
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