Partición de herencia

Cuando fallece una persona, su patrimonio debe ser repartido entre los herederos, que pueden ser los legitimarios y los legatarios que el causante haya favorecido mediante testamento.

Herencia.

La herencia es el conjunto de bienes, propiedades y derechos de una persona que pueden ser transmitidos a sus herederos una vez ocurre el fallecimiento.

La herencia se reparte entre los herederos que la ley dispone, que son los llamados legitimarios. Esto es, que tienen derecho a la legítima, que es la parte de la herencia que el testador no puede disponer con libertad, en razón a que ha sido asignada por la ley.

La herencia también puede ser recibida por los legatarios, que son los beneficiarios que ha determinado el testador, incluso si no son legitimarios.

Familiares con derecho a recibir herencia.

Al repartir una herencia, una de las preguntas a responder tiene que ver con las personas o familiares del fallecido que tienen derecho a recibir herencia.

El artículo 1040 del Código Civil señala las personas que forzosamente tienen derecho a recibir en herencia parte o todo el patrimonio del fallecido, que corresponde a los legitimarios conforme a la ley.

Los herederos legitimarios son los siguientes en su respectivo orden:

El artículo 1241 del Código Civil señala que los herederos concurren y son excluidos según el orden de la sucesión intestada, de manera que un orden excluye a todos los demás.

Por ejemplo, si el fallecido tiene hijos, estos excluyen a los padres, hermanos y sobrinos. Es decir, que la totalidad de la herencia será únicamente para los hijos, sin que a los padres les toque nada.

Si el fallecido no tiene hijos, entonces la herencia les corresponde a sus padres. Si no tiene padres, les corresponderá a sus hermanos y cónyuge, y si tampoco tiene hermanos, entonces a sus sobrinos.

Estas son las personas legitimadas como herederos, sin importar si existe testamento o no, como más adelante explicamos.

¿Qué derechos tiene el cónyuge en una herencia en Colombia?

Cuando una persona fallece, su cónyuge tiene derechos sobre los bienes dejados por el fallecido como heredero en calidad de cónyuge en el segundo y tercer orden o clase.

El cónyuge supérstite tiene calidad de heredero sólo en el segundo y tercer orden al tenor de los artículos 1046 y 1047 del Código Civil.

Artículo 1046:

«Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas.»

Artículo 1047

«Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales.»

Sólo en ese evento el cónyuge tiene la calidad de heredero, es decir, puede recibir parte de los bienes que le correspondieron al difunto al liquidar la sociedad conyugal.

El asunto puede cambiar un poco cuando existen capitulaciones matrimoniales, pues parte de los bienes del cónyuge fallecido pueden no hacer parte de la sociedad conyugal, como se explica en el siguiente artículo.

¿Cómo se divide la herencia entre hijos y esposa?

Como ya lo señalamos, en principio, a la esposa o viuda le corresponde la mitad de los bienes, y la otra mitad corresponde a los hijos.

El patrimonio de una pareja corresponde a los dos cónyuges en partes iguales, 50% para cada uno, y cuando uno de ellos fallece, los hijos sólo pueden recibir la parte del 50% que le correspondía al fallecido.

Supongamos una familia con dos hijos y un patrimonio de $200.000.000.

Si fallece el padre, a la viuda le corresponde la mitad, esto es $100.000.000, y la otra mitad se reparte entre los 2 hijos, correspondiéndole a cada uno $50.000.000.

Claro que, si hay testamento o hay capitulaciones matrimoniales, el asunto es más complejo, puesto que en el testamento se puede cambiar esa proporción, y las capitulaciones matrimoniales hacen que la sociedad conyugal tenga un menor patrimonio, por lo que se debe evaluar cada caso particular.

Cómo se reparte una herencia.

La partición de la herencia se hará según haya o no testamento, pues las diferencias son bien marcadas entre una u otra circunstancia.

Partición de la herencia cuando hay testamento.

Si el fallecido dejó un testamento, la partición de la herencia se hará de acuerdo a lo que disponga dicho testamento.

Si existe testamento, en todo caso, los herederos ya señalados tienen derecho a recibir su parte de acuerdo a lo que dispone el artículo 1242 del Código Civil.

Dicho artículo señala que, previa deducción de ley, la mitad de los bienes del causante se deben repartir entre los herederos legitimarios, que son los que ya señalamos.

La otra mitad es la llamada cuarta de mejoras y de libre disposición, que el testante puede asignar libremente a quien prefiera, ya sea a un heredero en especial, a un familiar que no sea heredero por ley (legitimario) o a un particular cualquiera.

Debe quedar claro que los herederos con derechos por ley no pueden ser excluidos del testamento y no pueden recibir menos de la mitad de los bienes del fallecido, que se repartirán en partes iguales entre los herederos que haya.

Supongamos el siguiente ejemplo donde la masa sucesoral es de $1.000.000.000, y se deben hacer unas deducciones de $200.000.000, que deben ser restadas antes de partir la herencia, y existen dos herederos, Pedro y María.

Aquí vemos que María recibe $300.000.000, mientras que Pedro recibe $200.000.000, lo que puede parecer injusto, pero es legal, pues María recibió exactamente la mitad de la herencia a la que tiene derecho según el artículo 1242 del Código Civil.

De $800.000.000 que había para repartir, el padre repartió la mitad ($400.000.000) en partes iguales entre sus dos hijos, correspondiéndole $200.000.000 a cada uno.

El padre tiene la facultad de repartir los otros cuatrocientos millones como él quiera, y decidió darle 100 más a su hija preferida, 150 a su único nieto y el resto a su amiga especial.

Este ejemplo se ha desarrollado teniendo en cuenta los cambios que realizó la Ley 1934 de 2018, que en la práctica eliminó la cuarta de mejoras, permitiendo al testador distribuir libremente la mitad de sus bienes, previa deducción de las asignaciones forzosas.

Partición de herencia cuando no hay testamento o intestada

Si la persona fallecida no dejó testamento, la herencia se llama intestada, y se repartirá en partes iguales entre los herederos legitimados que ya señalamos.

Siguiendo el anterior ejemplo en que el fallecido tiene dos hijos, la repartición se hará así:

La herencia se reparte entre los herederos del mismo orden, y cada uno recibe igual que los otros.

Al no haber testamento, la totalidad de los bienes se distribuyen entre los herederos que tienen derecho, previas deducciones obligatorias según el artículo 1242 del Código Civil.

Diferencia entre herencia testada e intestada.

La principal diferencia entre una herencia en la que existe testamento y en la que no, es que cuando existe testamento, parte de la herencia puede ser entregada a personas distintas a los legitimados por ley.

Si no hay testamento, la herencia, en su totalidad, se reparte entre las personas que fija la ley, y cuando hay testamento, la mitad se reparte entre los que dice la ley, y la otra mitad entre los que voluntariamente designó el fallecido, causante o testante.

De lo anterior se advierte que el testamento es necesario si se quiere dejar parte de la herencia a personas distintas a la familia, o a familiares que legalmente no tienen derecho, o dejar más herencia a un familiar que a otro.

Ya vimos que ni los abuelos, ni bisabuelos, ni tíos, ni los nietos tienen derecho a la herencia, de modo que a estas personas sólo se les puede participar de la herencia por medio del testamento respecto de la cuarta de mejoras, que es la parte de los bienes a los que el testador les puede dar la destinación que «le dé en gana».

Cómo se hace la partición de herencia.

La herencia se puede repartir de tres formas: voluntarias, por vía judicial o mediante un curador.

Es oportuno recordar que la repartición de bienes también se conoce como liquidación de la sucesión, que es notarial u judicial.

Partición de herencia ante notario público.

Cuando los herederos se ponen de acuerdo en la forma en que se repartirá la herencia, el proceso de partición se puede hacer ante notario mediante una escritura pública.

Señala el primer inciso del artículo primero del decreto 902 de 1988:

«Podrán liquidarse ante notario público las herencias de cualquier cuantía y las sociedades conyugales cuando fuere el caso, siempre que los herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente, o los seccionarios de estos, sean plenamente capaces, procedan de común acuerdo y lo soliciten por escrito mediante apoderado, que deberá ser abogado titulado e inscrito.»

De lo anterior se advierten dos requisitos indispensables:

1. Todos los herederos deben estar de acuerdo.
2. Todos los herederos deben ser capaces.

Si no se cumplen los dos requisitos, la repartición se debe realizar ante un juez.

Partición judicial de la herencia.

Cuando no hay acuerdo entre todos los herederos, o alguien reclama un derecho como heredero, la partición se debe hacer ante un juez.

Igual sucede si entre los herederos hay uno que es incapaz legalmente, como un interdicto por cualquier causa.

El juez decidirá respecto a la repartición de los bienes, lo que puede hacer con base en un acuerdo o propuesta que los herederos presenten, pudiendo el juez acogerla o decidir a partir de ella.

Es importante precisar que si un mismo bien o propiedad es asignada a más de un heredero en partes proindivisas, en vista de que no se puede dividir para dar a cada uno su parte, luego de liquidada la sucesión, los herederos que comparten la propiedad pueden iniciar un proceso de división o simplemente entre ellos se ponen de acuerdo, y un heredero compra la parte de los otros.

Es lo que sucede regularmente cuando el fallecido deja una casa que se debe repartir entre varios herederos, donde es imposible que pueda ser dividida entre 5 partes, por ejemplo, o que las 5 familias vivan en ella al mismo tiempo.

En tal situación existen distintas soluciones, como arrendar la casa y repartir la renta entre todos por partes iguales, o venderla y repartir el dinero.

Comentarios finales sobre la partición de herencia.

La partición de la herencia, en cualquier caso, requiere de tres etapas a saber:

1. Determinación de los herederos con derecho o sujetos de reparto.
2. Determinación y avalúo de los bienes o patrimonio a repartir (Inventario).
3. Adjudicación o reparto de los bienes entre los herederos legitimarios y legatarios.

Ya sea ante notario o ante una instancia judicial, el anterior proceso se debe surtir para que la partición no tenga inconvenientes, pues si se deja una propiedad por fuera o a un heredero por fuera del proceso, existe la posibilidad de una demanda por cualquier interesado que esté legitimado.

La valoración o valuación de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar debe ser realizada correctamente, y en caso de diferencia entre los herederos es necesario recurrir a un perito que los fije con criterio técnico, porque no es lo mismo que un hijo reciba una casa de $100.000.000 y el otro una de $500.000.000.

Ya sea ante notario o judicialmente, se requiere de un abogado para hacer la partición.

No solo se reparten los activos; también se reparten las deudas.

Antes de repartir cualquier cosa entre los herederos, se hacen las deducciones a las que se refiere el artículo 1282 del Código Civil que podemos resumir así:

1. El costo de publicación del testamento.
2. Las deudas hereditarias.
3. Los impuestos sobre todo el monto de la herencia.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
5. La porción conyugal si la hubiere.
6. Los gananciales.

El saldo que queda es el que se reparte entre quienes tienen derecho, y si queda un pasivo pendiente es una carga que deben soportar los herederos que acepten la herencia.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes planteadas por nuestros lectores.