Pagos laborales que no constituyen salario

A un trabajador se le pueden hacer pagos que no constituyen salario, ya sea por expresa disposición legal o por acuerdo entre las partes. Veamos cuáles son o cuáles pueden serlo.

Pagos que no son salariales.

Se conocen como pagos no salariales aquellos que recibe el trabajador y que no tienen como finalidad remunerar sus servicios, es decir, son pagos que no corresponden a una contraprestación directa o indirecta del servicio.

Por regla general, todo pago que reciba el trabajador constituye salario, y solo de forma excepcional algunos no son salariales.

Hay pagos que no constituyen salario porque la ley de forma expresa así lo señala, y otros porque las partes han acordado expresamente que no constituyan salario, en los casos en que la ley lo permite.

Pagos no constitutivos de salario en el CST

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala los pagos que no constituyen salario en los siguientes términos:

«Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

La norma no los señala expresamente, sino de forma generalizada y en forma de ejemplo, por lo que pueden existir otros pagos que puedan tener tal naturaleza.

El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que entre empleador y trabajador acuerden pagos que no constituyen salario, pero es preciso que dichos pagos cumplan con determinados criterios, como más adelante se explica.

Elementos o requisitos de un pago no constitutivo de salario.

La Corte Suprema de Justicia (SL2425-2021), sobre las condiciones que permiten considerar pagos no salariales, ha contemplado los siguientes elementos:

1. Los ocasionales que, por mera liberalidad, se otorguen a los empleados.
2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que, por tanto, no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo.
3. Los pagos, beneficios o auxilios que, aun siendo habituales, las partes acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagren por las vías convencional o contractual, si no están relacionados con la prestación del servicio.

De manera más específica, ha señalado la Corte que todo pago es salario a menos que:

• se trate de prestaciones sociales.
• de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
• se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador.
• los pagos laborales que, por disposición legal, no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación.

De forma general, los pagos no salariales deben cumplir los anteriores requisitos y condiciones, y seguidamente abordamos con más detalles algunas situaciones especiales.

Criterios para clasificar un pago como no constitutivo de salario.

Si bien la norma da cierta libertad para que las partes acuerden que ciertos pagos no constituirán salarios, no es un patente de corso para que sobre cualquier pago se haga tal acuerdo de exclusión salarial, pues ello iría en detrimento de los intereses del trabajador.

En consecuencia, para que un pago no constituya salario, debe cumplirse con los siguientes criterios:

1. El pago no debe retribuir el trabajo del trabajador.
2. No debe cambiar la naturaleza de un pago.
3. Deben ser específicos.
4. Debe tener una destinación específica.

La Corte Suprema de Justicia, en su abundante jurisprudencia, ha señalado que el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija. Por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse a favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo.

La retribución del trabajo.

Cualquier pago que tenga como objetivo remunerar al trabajador no puede ser calificado como ingreso no constitutivo de salario.

Es por ello que conceptos como las comisiones o bonificaciones por rendimiento nunca podrán considerarse como un pago no constitutivo de salario, pues, sin importar el nombre que se les dé, su finalidad es remunerar el trabajo, ya que no es más que una contraprestación directa por un servicio prestado.

Respecto a las comisiones, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 22069 del 27 de septiembre de 2004, y reiterada en sentencia CSJ SL1798-2018, dejó claro que constituyen salario y no es válido ningún pacto en contrario:

«Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios.  Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.»

Es claro que bajo ningunas circunstancias las comisiones pueden pactarse como no constitutivas de salario.

Respecto a las bonificaciones, estas pueden ser acordadas como no constitutivas de salario siempre que sean ocasionales y no tengan el propósito de remunerar al trabajador.

La naturaleza salarial de un pago.

Similar a lo anterior. Un pago que por su propia naturaleza es salarial, lo será no importa lo que las partes acuerden, ni cómo sean denominados en el contrato de trabajo.

Las partes no tienen la facultad legal ni contractual para cambiar la naturaleza misma de un pago, de manera que, si el pago tiene su origen en la actividad desarrollada por el trabajador, este será siempre de carácter salarial.

Pagos no salariales deben ser claros y expresos.

Cuando se acuerde un pago no salarial, ese pago debe ser claro, preciso, expreso, de manera que se pueda identificar claramente su origen y destinación.

Al respecto, dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 68303 del 14 de noviembre de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo»

La falta de especificación o claridad hará que el pago se convierta en salarial, por lo tanto, se ha de definir de forma expresa, taxativa, qué pagos no constituyen salario.

La destinación específica de los pagos no salariales.

Es común que al trabajador se le ofrezca un determinado beneficio para un determinado fin, como auxilio de educación, de salud, recreación, un aporte voluntario a pensión, etc., y en tal caso se debe garantizar esa destinación específica.

Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para que el trabajador adquiera un beneficio, se debe garantizar que ese beneficio sea adquirido. Por ejemplo, si se le paga al trabajador mensualmente $500.000 como auxilio de educación, ese pago debe invertirse en educación y no entregárselo al trabajador para que él disponga de esos dineros según su deseo, y si se le pagan gastos de representación, estos deben utilizarse para tal efecto.

Frente a este tema, resulta importante la doctrina de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada, donde dijo:

«En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera.»

En consecuencia, si el pago es por rodamiento, el dinero debe ser para eso; si es para educación, pues para eso.

La mera liberalidad.

Hay pagos que adicionalmente deben obedecer a la mera liberalidad del empleador, es decir, que dependen de la voluntad de este pagarlo o no, por tanto, son pagos que no los exige la ley, y son beneficios o pagos extras que el empleador decide otorgar a sus trabajadores.

La liberalidad en ocasiones riñe con las obligaciones contractuales, porque si se incluye en el contrato un determinado pago, se vuelve una obligación y se despoja el carácter voluntario de dicho pago, lo que no impide que determinados pagos se incluyan en el contrato, por lo que cada pago, por su origen y naturaleza, debe analizarse de forma individual.

Habitualidad y proporcionalidad del pago.

Por regla general, los pagos habituales constituyen salario, lo que no impide que los pagos constitutivos de salario deban ser esporádicos o que no puedan ser habituales, que no se puedan pagar mes a mes, pues hay pagos que, por su naturaleza, son habituales y no constituyen salario.

Igual sucede con la proporcionalidad del pago no constitutivo de salario, pues se espera que la parte que no lo sea guarde una proporcionalidad razonable respecto a la parte que sí es salario, pero no es una camisa de fuerza.

Frente a este tema, dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya citada:

«Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada.»

La habitualidad y la proporcionalidad son, pues, criterios auxiliares que ayudan a identificar la naturaleza de un pago, pero esta no depende de ellas, lo mismo que la liberalidad, donde se aplica según qué caso particular.

Es por ello que resulta tan importante dejar muy claro qué pagos no constituyen salario, pues de esa forma no se da espacio a las interpretaciones en uno u otro sentido, pues, de presentarse discusiones, es probable que el asunto se resuelva en favor del trabajador.

Lo que no constituye salario por regla general.

La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia ya referida, hace un esbozo de lo que por regla general son pagos que no constituyen salario:

«Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.»

En la opción IV se incluyen todos esos auxilios o beneficios extras que el empleador puede otorgar al trabajador, y que deben cumplir con los criterios ya señalados.

Los límites a los pagos no constitutivos de salario.

La Ley 1393 de 2010 impone un límite a los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario, en una medida para evitar la evasión y elusión de pagos y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones.

El artículo 30 de esta ley señala lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»

En consecuencia, para efectos de las cotizaciones a salud y pensión, los pagos que no constituyen salario no pueden superar el 40% del total de la remuneración.

Lo anterior, como dice la norma, sin perjuicio de que para otros fines se pacte un porcentaje superior, de manera que, para efectos de prestaciones sociales, aportes parafiscales y otros conceptos, los pagos no constitutivos de salario puedan ser superiores a ese 40%, tal como lo dice la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que ya hemos referido:

«El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.»

La existencia de ese 40% no se puede interpretar como que hay luz verde para considerar el 40% de la remuneración como no constitutiva de salario, como bien lo señala la Corte:

«Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio. De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo.»

En todo caso, así los pagos que no constituyen salario estén por debajo del 40%, deben cumplir con los criterios antes señalados para que sean legales.

Como se puede observar, los pagos que no constituyen salario no pueden ser acordados caprichosamente, pues de ser así, no resistirán el más mínimo análisis de un juzgado o tribunal, máxime cuando la jurisprudencia hoy en día es bastante restrictiva al respecto.

Proporcionalidad en los pagos no constitutivos de salario.

Además del límite que se impone la Ley 1393 a los pagos no salariales para efecto de los aportes a seguridad social, también hay que considerar que debe existir una proporcionalidad entre lo que se paga como salario y lo que se paga como no constitutivo de salario, a fin de no afectar gravemente los intereses del trabajador.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL692-2021, señaló respecto a la incidencia de la desproporción de los pagos salariales frente a los no salariales:

«Sobre dicho aspecto resulta oportuno resaltar que, no es la proporción del salario básico y lo pagado por el plan general de beneficios, la causa determinante para establecer su naturaleza salarial, sino el hecho de que lo cancelado bajo el referido concepto, constituía una contraprestación directa de la labor desarrollada por la trabajadora, puesto que la existencia de la descrita desproporción entre lo uno y lo otro, apenas constituye un criterio auxiliar para determinar la incidencia salarial de un pago.»

Como bien lo señala la Corte, la desproporción por sí sola no afecta un pacto de desalarización, pero junto con otros aspectos permite declarar la ineficacia de una cláusula de desalarización.

No es razonable que al trabajador se le pague un sueldo de 3 salarios mínimos, donde 2 se acuerdan como no constitutivos de salario, lo que hace bien difícil que el empleador pueda demostrar que los pagos excluidos no tienen como objetivo remunerar al trabajador.

Acuerdo sobre pagos no constitutivos de salario deben constar por escrito.

Cuando el trabajador y el empleador acuerden pagos que no constituyan salario, lo recomendable es que ese acuerdo se realice por escrito, para que quede clara la intención de las partes.

No obstante, cuando se trate de beneficios que el empleador otorga por mera liberalidad, por su naturaleza no deben constar por escrito, pues estos pagos se harán cuando el empleador de forma voluntaria quiera hacerlos.

En todo caso, no es obligatorio que tal convenio se haga por escrito, como bien lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 38757 del 14 de septiembre de 2010, con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte:

«Con todo, es de advertir que el artículo 128 del CST, en la parte que al recurso extraordinario concierne, no consagra solemnidad alguna para el acuerdo de marras; el carácter expreso del mismo no implica, necesariamente, calidad solemne. Por expreso ha de entenderse lo que es factible de ser apreciado directamente, sin necesidad de deducción o inferencia, tal como sucede, v.gr., con la manifestación que la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe hacer a la otra en el momento de la extinción. Que el medio escrito se haga aconsejable para efectos probatorios es cuestión distinta a que la escritura se prevea como una solemnidad, como acontece en tratándose de hechos como la estipulación sobre salario integral, el contrato a término fijo, el período de prueba, la interrupción de prescripción mediante reclamo escrito, etc.»

Aun así, lo escrito disminuye la posibilidad de hacer interpretaciones distintas a las intenciones reales de las partes.

¿Bonificaciones no constituyen salario?

Uno de los conceptos que se suelen utilizar para acordar pagos no constitutivos de salario son las bonificaciones, que no necesariamente constituyen salario.

Respecto a lo que es una bonificación, se entiende que corresponde a bonos que la empresa paga al trabajador por distintos conceptos, como cumplimiento de metas u objetivos, y ese bono puede o no ser salarial, dependiendo de las circunstancias particulares.

Lo primero que se debe señalar es que debe existir un acuerdo en pacto entre las partes en el cual se pacte el bono o la bonificación, y que este no es salarial, pero ello no siempre es suficiente para que tal pago se considere como no constitutivo de salario.

Por ello, la misma Corte, en la sentencia SL1738-2021 de la Sala Laboral, señala:

«De cara a lo anterior, es necesario entrar a analizar cada concepto reclamado para determinar si el mismo tiene connotación salarial, pese a la existencia de un pacto de exclusión, requisito que dejó de lado el Juzgador de la alzada por lo que infringió directamente el artículo 128 del CST, pues debía verificar si el pacto firmado desalarizaba un pago que realmente remuneraba el servicio, para así determinar si lo acordado era eficaz.»

Esto para significar que por la sola existencia de una cláusula que niega la naturaleza salarial de una bonificación no es suficiente para que, en efecto, ese pago no sea salarial.

La misma sentencia señala:

«Esta Corporación ha sentado, también como se explicó al resolver el recurso de casación, que aun cuando existe un pacto de desalarización entre las partes, que no tiene un fin específico y que se reconoce con habitualidad, puede entenderse como retributivo del servicio a falta de cualquier medio para desvirtuar su condición salarial (CSJ SL8216-2016). Lo anterior porque la parte demandada omitió su deber de demostrar que el bono otorgado a la demandante no tenía una connotación retributiva del servicio, pues solo se limitó a indicar que el artículo 128 del CST permitía pactar la desalarización de algunos rubros recibidos por el actor, sin indicar en qué consistía el bono otorgado o de donde provenía.»

De lo anterior se entiende que la bonificación puede ser considerada como no salarial cuando se cumplen dos requisitos:

1. No es habitual.
2. Tiene destinación específica.

Es claro que el simple acuerdo entre las partes no es suficiente para desvirtuar la naturaleza salarial de una bonificación, pues esta no debe ser habitual, debe tener un fin específico, y no debe retribuir de alguna forma el servicio del trabajador.

Normalmente, los empleadores pagan un salario básico determinado y crean una bonificación mensual, trimestral, semestral o anual, que en realidad es un componente del salario que busca retribuir al trabajador, y de hecho así se hace la propuesta al trabajador cuando este pregunta cuál será su remuneración.

En resumen, la bonificación no será salarial cuando no está atada a un comportamiento determinado del trabajador, sino que se paga incondicionalmente como un beneficio extra y no como una forma de remuneración.

¿Comisiones no constituyen salario?

Las comisiones son una forma de remuneración y en todos los casos constituyen salario, pues corresponde a una contraprestación directa por la prestación del servicio personal.

Si se llegara a pactar en el contrato de trabajo que las comisiones no constituyen salario, en una reclamación judicial esa cláusula no tendrá efecto, pues reiterada jurisprudencia ha manifestado que las comisiones son de naturaleza retributiva.

Auxilio de vivienda como pago salarial.

El auxilio de vivienda es un pago que el empleador suele utilizar para desalarizar la remuneración al trabajador, pero que en ocasiones sí cumple las condiciones para ser considerado como no constitutivo de salario.

Para que el auxilio de vivienda se pueda acordar como un pago no salarial, ese auxilio debe ser real y debe tener como destinación el pago de la vivienda del trabajador en sus distintos modos, como claramente lo señala la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL3469-2021:

«En ese entendido, observa la Sala que lo único que diferenciaba el «auxilio de vivienda», del pago ordinario otorgado al trabajador era i) su denominación y ii) su carácter no salarial. En relación con la primera distinción, se anota que aun habiéndosele dado el nombre de auxilio de vivienda, en la práctica, no se advierte que cumpliera esa finalidad, ya que de ninguna de las pruebas se infiere que se sufragara con este, gastos como habitación, arriendo, pago de cuotas por créditos de vivienda o beneficios semejantes. De modo, que la situación dista de la analizada en la sentencia CSJ SL648-2018, en la que se pactó una erogación, con la misma designación, pero se probó en aquel proceso que estaba referida al traslado de ciudad del trabajador y se trató de un «auxilio de vivienda que se cancelará mensualmente, cuyo valor dependerá del que se pacte con el arrendador y dicho pago se hará directamente al mencionado arrendador». Se reitera, ningún propósito semejante se deduce del estipendio sub examine.»

Es claro que el auxilio de vivienda debe destinarse al pago del arriendo, por ejemplo, lo que es normal cuando un trabajador es trasladado, donde la empresa asume el pago del arriendo o parte de él.

Pero si el trabajador tiene su propia casa, vive en la misma ciudad donde trabaja y recibe un pago mensual que se ha denominado auxilio de vivienda, el juez lo considerará como salarial, aunque las partes hayan acordado lo contrario.

Por ello, es de gran importancia la destinación específica de los pagos no salariales, a fin de poder acreditar que ese pago no es remuneratorio, sino que es un pago que ayuda al trabajador a cumplir con sus funciones o actividades.

Auxilio de alimentación como pago no salarial.

Los auxilios por alimentación son otro de los conceptos que las empresas utilizan para desalarizar su nómina, que también tiene el mismo tratamiento que los auxilios de vivienda, que dependiendo de su realidad pueden o no ser salariales.

Por ejemplo, en la sentencia SL1922-2021, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala puntualmente:

«En ese escenario, no se probó que la alimentación como beneficio extralegal que había sido objeto de exclusión salarial, retribuyera el servicio del demandante, pues los medios de prueba que lo refieren, dan cuenta de su pago interrumpido y de que este no se derivada de la ejecución de la actividad laboral o rendimiento, sino de la necesidad de su otorgamiento para la tarea que le hubiese sido encomendada.»

Por su naturaleza, los pagos o auxilios de alimentación son habituales, pues se hacen periódicamente, ya sea diariamente, semanal, quincenal o mensualmente, pero si ese pago no está condicionado a un desempeño o comportamiento del trabajador, es viable pactarlo como no salarial.

El suministro de alimentación se hace, por lo general, para facilitar los horarios de trabajo del empleado, así que la empresa contrata la alimentación con algún restaurante cercano, o que le preste el servicio a domicilio.

Pero si el auxilio de alimentación no tiene esa destinación específica, sino que el trabajador lo recibe como parte de su remuneración, donde el trabajador tiene la libertad para gastar ese dinero en mercado o en diversión, estamos ante un pago salarial, así se pacte lo contrario.

Aportes voluntarios a pensión no constituyen salario.

El empleador puede realizar aportes voluntarios a pensión a nombre del trabajador, ya sea en el fondo de pensiones obligatorias, en el caso de los trabajadores afiliados a un fondo privado, a los fondos voluntarios de pensión, o a los seguros de pensiones, pagos que no constituyen salario.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1360-2021, donde analizaba la incidencia de los aportes voluntarios a pensión, señaló:

«Lo hasta aquí visto, no arroja conclusión distinta a la sostenida en la sentencia de segundo grado, pues la demandante, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordó que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por sus servicios.»

Si bien en ese caso particular los aportes que realizaba el empleador eran discrecionales, incluso si no lo fueran tienen la virtud de no ser constitutivos de salario, siempre que no estén condicionados de forma alguna.

Si el aporte voluntario a pensión llegara a estar supeditado al rendimiento del trabajador, al cumplimiento de alguna meta o cualquier otra condición, se convertirá en un pago salarial.

La misma ley fiscal pretende incentivar el ahorro pensional de los trabajadores ofreciendo beneficios tributarios tanto para el trabajador como para el empleador, por lo que es una opción válida y de bajo riesgo para desalarizar la nómina.

Prima de vacaciones y de antigüedad no son salariales.

Hay empresas que pagan a sus trabajadores primas extralegales, como la de Navidad o la de antigüedad, que pueden pactarse como no constitutivas de salario, en tanto corresponden precisamente a una prestación extralegal, y las prestaciones sociales no son salariales por naturaleza.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4085-2020 rememora lo siguiente:

«El Tribunal no se equivocó al concluir en la interpretación que hizo de la cláusula, porque eso es lo emerge de la norma convencional, y es así como lo ha entendido la Corte, en cuanto la prima de vacaciones no es un factor constitutivo de salario, pues su causación se encuentra supeditada a que el trabajador entre a disfrutar de las vacaciones, situación además concordante con la denominación otorgada a esa prima extralegal, la cual se encuentra atada al goce del descanso remunerando, y por lo tanto, tal como lo anotó el  ad quem, no constituye salario.

Además, aun cuando el monto de esa prestación depende de la antigüedad del trabajador, no es una situación con la cual se pueda arribar a la conclusión de que en realidad tiene connotación salarial, pues de ella no se desprende un carácter retributivo del servicio, en tanto es razonable señalar, que esa antigüedad tan solo se utiliza como un parámetro para fijar el monto de esa erogación. Igual sucede con el disfrute proporcional de esa prima por el retiro o despido del trabajador, en tanto no es una razón suficiente para concederle naturaleza salarial.»

Se trata de un beneficio extralegal que se concede al trabajador, que perfectamente puede pactarse como no constitutivo de salario.

Efectos y beneficios de los pagos no constitutivos de salario.

Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social.

Para las empresas, esto es un gran beneficio, puesto que les permite reducir su carga prestacional y parafiscal, que por demás es bien costosa, pues por estos conceptos la empresa debe pagar aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente aproximadamente $450.000 por prestaciones, seguridad social y parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable, lo cual es muy difícil de soportar por la pequeña y mediana empresa.

Lo anterior bajó considerablemente con la exención de pagos de aportes parafiscales y de seguridad social.

Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se está ahorrando el pago de sumas considerables por las cargas prestacionales y parafiscales.

Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se disminuyen, puesto que sus prestaciones, como la prima de servicios y las cesantías, y los aportes a fondos de pensión, al tener una base inferior, se ven menoscabadas.