Tercerización laboral

La tercerización laboral, conocida también como Outsourcing, es una figura mediante la cual la empresa recurre a proveedores externos de mano de obra, a fin de evitar contratarlos directamente.

Qué es la tercerización laboral.

El Outsourcing, que es un anglicismo para referirse a la tercerización laboral, es un término inglés que significa subcontratar, que en el ámbito empresarial se traduce como la externalización o la tercerización de un proceso operativo, administrativo o de otro ámbito de la empresa.

Las empresas altamente especializadas se centran en lo que mejor saben hacer y lo demás lo subcontratan con terceros externos que a su vez son especializadas en las áreas subcontratadas, y de esa manera son más eficientes y productivas, pues cada quien se dedica exclusivamente a su área de especialidad.

Es el caso, por ejemplo, de una empresa de alimentos cuyo objeto principal es precisamente producir alimentos, y en eso centra todos sus esfuerzos; por tanto, subcontrata la elaboración de los empaques con un tercero especializado y experto en producir empaques, y lo mismo hace con la distribución y comercialización, y toda actividad que no sea esencial para desarrollar el objeto principal de la empresa. Cada quien hace lo que mejor sabe hacer y así todos los procesos de cada empresa son desarrollados por equipos altamente especializados.

Qué es la tercerización laboral.

La tercerización laboral es lo mismo, pero con respecto a la mano de obra, es decir, que en este caso no se tercerizan los procesos, sino la mano de obra como tal.

La tercerización laboral o el Outsourcing laboral implica que la mano de obra, es decir, los trabajadores, no son contratados directamente por la empresa, sino que son suministrados por un tercero, para que esos empleados desarrollen sus actividades en las instalaciones de la empresa.

Una cosa es subcontratar un proceso, en donde las actividades laborales son realizadas por ese tercero con sus propios trabajadores, y otra cosa es tercerizar la mano de obra, donde las actividades laborales son realizadas en la misma empresa, pero con mano de obra suministrada por terceros.

Tercerización laboral legal.

En Colombia, la tercerización laboral como tal no está regulada, pues el decreto 583 del 2016 que la consideraba fue derogado por el decreto 683 del 2018.

Como concepto, la tercerización laboral o el Outsourcing laboral existe bajo la figura de la intermediación laboral llevada a cabo por las empresas de servicios temporales.

En consecuencia, la única tercerización laboral legal es la que se lleva a cabo por intermedio de las empresas de servicios temporales, en los casos que la norma considera posibles.

Tercerización laboral ilegal.

Por regla general, las empresas y empleadores deben contratar a sus trabajadores de forma directa mediante contrato de trabajo, pero excepcionalmente pueden utilizar la intermediación laboral, como en los casos que expresamente contempla el artículo 2.2.6.5.6 del decreto 1072 de 2015:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

Fuera de esas circunstancias, la tercerización o intermediación laboral se vuelve ilegal.

También es ilegal la tercerización laboral cuando se contrata con entidades no autorizadas como CTA o cualquier otra que no sea una empresa de servicios temporales.

Responsabilidades laborales en el outsourcing o tercerización.

En principio, la empresa que terceriza su mano de obra no asume ninguna responsabilidad laboral con los trabajadores contratados mediante esa figura, toda vez que la empresa firma un contrato civil o comercial con el proveedor de la mano de obra o lo que sea, y ese tercero es el que tiene responsabilidades con los trabajadores que envía para cumplir con el contrato de outsourcing.

Los trabajadores firman contrato con el tercero o proveedor de la mano de obra, en este caso, la empresa de servicios temporales, y es ese tercero el que debe garantizar los derechos laborales de sus trabajadores.

Claro que la empresa usuaria debe verificar que el proveedor de mano de obra cumpla, por lo menos, con la afiliación al sistema de seguridad social de sus trabajadores y el pago de las respectivas cotizaciones, pues ninguna empresa debe permitir el ingreso a sus instalaciones de personal que no esté debidamente cubierto por el sistema de seguridad social, y es un tema que obligatoriamente se debe incluir en el contrato de suministro de personal que se firme. Algunas empresas incluso verifican que el proveedor pague a sus trabajadores la remuneración que les corresponde, pues si las cosas se han hecho mal, existe la posibilidad de que la empresa termine siendo solidariamente responsable por las obligaciones laborales respecto a los trabajadores que trabajan para ella, así sean provistos por un tercero.

Ahora, si la tercerización es ilegal, el asunto cambia porque la empresa se vuelve responsable solidaria, e incluso un juez puede declarar la existencia de un contrato de trabajo real directo entre la empresa y el trabajador tercerizado.

En tal evento, el juez considerará que, ante la ilegalidad de la intermediación o tercerización, el verdadero empleador es quien se benefició del trabajo en razón a la prestación personal del servicio, lo que derivará en un contrato de trabajo real, como lo ha dejado claro la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en distintas sentencias como la SL1832-2021 o la SL1304-2021.

Eso ocurrirá cuando se haya contratado con una empresa de servicios temporales en los casos no permitidos por la norma, o por un tiempo superior al permitido, o cuando se contrate con entidades distintas a las empresas de servicios temporales, como cooperativas de trabajo asociado, pues la intermediación o tercerización laboral sólo puede ser ofrecida por las empresas de servicios temporales.