La adopción de hijos da derecho a la licencia de maternidad en las mismas condiciones que el nacimiento de un hijo biológico.
Reconocimiento de la licencia de maternidad a la madre adoptante.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo contempla en su numeral 5 el reconocimiento de la licencia de maternidad de la madre adoptante, en los siguientes términos:
«Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. (…)
La ley establece que todas las disposiciones y garantías dirigidas a la madre biológica se aplican de manera equivalente a la madre adoptante, por lo que se tiene derecho a la licencia de maternidad en las mismas condiciones para todas las madres.
Fecha a partir de la cual se reconoce la licencia de maternidad por adopción.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la fecha de entrega oficial del menor adoptado o de entrega oficial de custodia después del nacimiento se asimila a la fecha del parto para efecto del reconocimiento de la licencia de maternidad.
Es decir, que no se toma como fecha de causación del derecho el nacimiento del niño, sino la fecha en que se oficializa la adopción.
Requisitos para reconocer la licencia de maternidad por adopción.
Los requisitos están señalados en el artículo 2.2.3.2.2 del Decreto 780 de 2016, que en su primer inciso señala:
«Para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por adopción, se tendrá en cuenta la madre que adoptante cumpla con las condiciones afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud a la fecha de la entrega oficial del menor, previstas en el artículo anterior, las que constarán en el acta correspondiente, o, a la fecha del fallo del juzgado donde quede en firme la adopción.»
Básicamente, la norma dice que la madre adoptante debe cumplir con los requisitos del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016, que son los siguientes:
- Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.
- Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación, incluido el mes de inicio de la licencia, los que serán tenidos en cuenta para efecto de la liquidación de la prestación económica.
- Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
El certificado de licencia de maternidad se supone que es reemplazado por el acta respectiva de adopción.
Cuando hay adopción no hay gestación, y el decreto reglamentario no precisa si se asume que la madre adoptante debió haber cotizado, cuanto menos, los 9 meses previos a la adopción, por lo que queda ese vacío que deberá ser cubierto por la doctrina.
¿Duplicidad de licencias de maternidad?
El inciso segundo del artículo 2.2.3.2.2 del Decreto 780 de 216 contempla lo siguiente:
«El Sistema General de Seguridad Social en Salud únicamente reconocerá una licencia de maternidad y, de acreditare las condiciones establecidas en la normatividad vigente, una licencia de paternidad.»
La norma no precisa a qué se refiere este inciso, pero asumimos que se aplica para los casos en que por el hijo entregado en adopción ya se ha reconocido una licencia de maternidad.
Si a la madre biológica ya se le reconoció una licencia de maternidad, y esta decide entregar en adopción su hijo, la madre adoptante tendría derecho a otra licencia de maternidad, por lo que el sistema habrá reconocido 2 licencias respecto a un mismo hijo, por lo que entendemos que el decreto apunta a evitar esa situación.
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