Suele suceder que una empresa o persona opera en un local arrendado, pero el contrato de arrendamiento está a nombre de un tercero, y la empresa o la persona natural es quien paga el arriendo. ¿Cómo es el manejo de los impuestos y la retención en la fuente?
Contrato de arrendamiento no es soporte fiscal.
El contrato de arrendamiento no es el documento válido llamado a soportar los costos, deducciones e impuestos descontables por los pagos que se realicen del canon de arrendamiento, como lo ha dejado claro el Consejo de Estado en varias oportunidades, tema abordado en este artículo.
En consecuencia, que el contrato de arrendamiento esté a nombre de un tercero no es relevante para determinar si el contribuyente puede o no deducir los pagos que haga por el canon de arrendamiento, puesto que lo importante es la factura correspondiente con el lleno de los requisitos de ley.
La factura es la clave para deducir los pagos del arriendo.
El documento idóneo para soportar la deducción de los cánones de arrendamiento es la factura que expide el arrendador, y esta factura debe estar a nombre de la persona que pretende deducir el pago.
En consecuencia, si el contrato de arrendamiento está firmado por un tercero distinto al contribuyente que lo paga, se podrá deducir el pago del arriendo siempre que la factura emitida por el arrendamiento esté a nombre de quien pretende deducir su pago.
Es plausible que el contrato esté firmado por un tercero y que el arrendador emita la factura a nombre de una persona distinta, siempre que el arrendador consienta en ello, y de ser ese el caso, quien paga el arriendo puede deducirlo del impuesto sobre la renta, puesto que tiene una factura que lo soporta.
Si la factura no está a nombre de quien paga el arriendo, quien lo pague no lo podrá deducir.
Retención en la fuente en el pago de arrendamiento de terceros.
La retención en la fuente debe hacerla quien efectúa el pago, siempre que la factura esté a nombre del pagador.
Si la factura no está a nombre de quien hace el pago, este no realiza la retención en la fuente, puesto que legalmente el agente de retención es el adquiriente o comprador, y la retención la debe hacer el arrendatario que figura en la respectiva factura.
Todo depende de si la factura está a nombre de quien realiza el pago del arriendo del tercero.
Reconocimiento contable del pago de arriendos a terceros.
Para ilustrar el tratamiento tributario del pago de arriendo en contratos a nombre de terceros, en los que la factura se emite a nombre del arrendatario real, revisemos cómo sería su tratamiento contable.
En este evento, la empresa que realiza el pago del arrendamiento debe reconocer un activo (cuenta por cobrar), puesto que ha pagado un gasto que no es suyo en beneficio de un tercero y espera recuperar ese valor.
Por su parte, el tercero, a cuyo nombre está el contrato y la factura, deberá reconocer un pasivo en favor de quien ha pagado el arriendo, por lo que aquí no hay gastos ni ingresos, simplemente un activo y, como contrapartida, un pasivo, así que no hay lugar a retención en la fuente, puesto que no estamos en una figura como el mandato ni nada parecido que permita retener en nombre de terceros.
Subarrendar para solucionar el impase.
Como se puede observar, el asunto es complejo y representa cierto riesgo de auditoría, así que la mejor forma de proceder es que el arrendatario real subarriende a quien ha de realizar el pago, y en tal caso, el subarrendador emitirá la factura respectiva al subarrendatario. Si el subarrendador no está obligado a facturar, el subarrendatario emitirá su respectivo documento soporte, antiguo documento equivalente, y las cosas serán como deben ser.
Aún en los casos en que la factura sea emitida directamente a nombre del pagador, tratar el pago como un gasto y no como una cuenta por cobrar no es la mejor forma de proceder, porque el contrato, fuente primigenia de la obligación de pagar el arriendo, está a nombre de un tercero. Pero en todo caso consideramos que por el hecho de existir una factura a nombre del beneficiario real del arrendamiento, quien hace el pago, permite dar el tratamiento fiscal que hemos sugerido, puesto que para efectos fiscales lo que vale es la factura y no el contrato de arrendamiento, de modo que a la Dian no le corresponde revisar el contrato detrás de esa factura, porque bien podría no existir tal contrato y ser un simple acuerdo verbal, que también es válido. Es un asunto que, a nuestro criterio, escapa a la órbita de la Dian, quien debe limitarse a verificar que exista una factura con el cumplimiento de los requisitos y que, por supuesto, no corresponda a una operación simulada, que en este supuesto no lo es porque existe un local arrendado y un pago efectivo.
Para efectos comerciales, recuérdese que la factura es un título valor, y si esa factura ha sido aceptada expresa o tácitamente por el pagador, aun cuando el contrato no esté a su nombre, lo obliga a pagar la factura independientemente, pues si bien no existe un contrato escrito entre ellos, puede considerarse que existe un contrato verbal, lo que hace el asunto más complejo, por lo que se desaconseja este tipo de práctica. Así que lo ideal es que el contrato de arrendamiento esté a nombre del beneficiario real, y si no lo está, recurrir a un subarriendo o incluso a una cesión del contrato de arrendamiento, para que la realidad contractual coincida con la realidad negocial.
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