Impuesto de industria y comercio en los dividendos

Los dividendos que obtiene un contribuyente por sus acciones o participaciones en otras sociedades están gravados con el impuesto de industria y comercio en la medida en que se trate de una actividad que se realice dentro del giro ordinario de sus negocios.

El origen de los dividendos como actividad mercantil.

Los dividendos se pagan a quien tiene acciones o participaciones en una sociedad, es decir, a quien ha invertido en ella. El artículo 20 del Código de Comercio en su numeral 5 señala como actividad mercantil:

«La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.»

Invertir en una sociedad o comprar acciones es un acto mercantil, y como de esa inversión se obtienen ingresos representados en dividendos, estamos ante una actividad comercial que genera ingresos y que está gravada con el ICA.

Acto de comercio no es lo mismo que actividad mercantil.

Antes de continuar, es necesario tener claridad sobre la diferencia que hay entre un acto de comercio y la actividad mercantil como tal.

Un acto de comercio implica desarrollar cualquier acción que la ley considera comercial, y una actividad mercantil implica desarrollar un acto de comercio de forma organizada, constante o profesional.

Es decir, realizar un acto de comercio de forma esporádica no es suficiente para que se materialice una actividad mercantil.

La sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia con radicación 23424 del 2 de diciembre de 2021, con ponencia del magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, señala que:

«La tipificación de la «actividad comercial» implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un «acto de comercio» aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado. En este punto, adquiere relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado reconocida en el artículo 25 del CCo, sea que esa organización se concrete en la ordenación de los elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (i.e. establecimiento de comercio, al tenor de los artículos 515 y 516 del CCo) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (i.e. del factor trabajo).»

De hecho, el mismo artículo 10 del Código de Comercio define al comerciante como la persona que profesionalmente se ocupa de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, que son las señaladas en el artículo 20 del mismo código, como la indicada en el numeral 5 que trata sobre las inversiones en sociedades de las que se obtienen dividendos.

Dividendos gravados con ICA.

En principio, siendo la inversión como asociado en una empresa una actividad mercantil, los dividendos obtenidos por esas inversiones están gravados con el ICA, pero no necesariamente es así.

La sección cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación antes referida, señala que los dividendos estarán gravados con el IVA, bajo el siguiente análisis:

«Por ende, en principio, son susceptibles de gravamen en el ICA los dividendos (i.e. ingresos brutos) que retribuyen el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo, consistente en participar en el capital social de entidades mercantiles. Empero, la Sala también advierte que el hecho generador en cuestión no tipifica la realización de actos de comercio, como los referidos en el listado enunciativo que aporta el artículo recién mencionado, sino que exige llevar a cabo una «actividad comercial». En esa medida, atendiendo a la tradicional distinción entre actividad y acto mercantiles, para que resulte gravada, la operación comercial tendrá que realizarse en el marco de una intervención organizada en el mercado, en la que el obligado tributario ordene por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales.»

Más adelante concluye el Consejo de Estado:

«Así, los reconocidos «actos de comercio aislados», como es el caso del previsto en el ordinal 5.º del artículo 20 ejusdem, solo constituirán una actividad comercial gravada con el ICA cuando sean desarrollados en forma organizada.»

La sala no manifiesta que se deba ejercer profesionalmente la actividad mercantil para estar gravada, sino que debe desarrollarse de forma organizada.

¿Cuándo existe una actividad organizada que lleva a gravar los dividendos con ICA?

Ha quedado claro que los dividendos estarán gravados con el ICA cuando la actividad comercial se desarrolle de forma organizada. Y, ¿cuándo ocurre eso?

La sección cuarta del Consejo de Estado señala en la misma sentencia:

«Al efecto son indicativos de la existencia de una organización empresarial: la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente (en términos de proporción del patrimonio destinado a dicha actividad), la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio, aunque ellos no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial (artículos 32 del Decreto Distrital 352 de 2002 y 195 del Decreto Ley 1333 de 1986). Cuando concurren circunstancias de ese tipo, hay un alto grado de probabilidad de que se esté en presencia de una actividad mercantil.»

Seguidamente se hace la siguiente precisión en la sentencia:

«Corolario de los anteriores análisis, la Sala precisa que, para juzgar si se realiza la «actividad comercial» gravada en el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en determinar si se desempeña con carácter empresarial la participación en los fondos propios de personas jurídicas mercantiles, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.»

Esta sentencia de unificación de jurisprudencia introduce un cambio importante, puesto que señala que el criterio para determinar si una actividad está gravada con el ICA ya no es si los dividendos se corresponden al giro ordinario o no de la empresa, sino que dependerá de si las inversiones se realizan de forma organizada o no.

En el pasado reciente, en varias sentencias, el Consejo de Estado se había basado en si las inversiones hacían parte del giro ordinario de los negocios y en la calidad de activos fijos de las inversiones o acciones, criterio que desaparece en adelante.

Lo que la Corte concluyó del caso concreto y particular abordado en la sentencia fue lo siguiente:

«Está probado y no se discute por las partes que en 2011 la demandante participó como accionista en tres sociedades mercantiles, de modo que llevó a cabo el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo. Asimismo, consta en el plenario que lo hizo de forma organizada, toda vez que –según lo informado por el contador de la demandante en la visita realizada por la Administración el 23 de julio de 2012 (ff. 21 a 23 caa)–, desde su constitución, la demandante se ha dedicado a manejar los «activos e inversiones» del grupo empresarial al que pertenece. En el contexto de esa actividad realizó actos de «administración y manejo» de los títulos de participación en el capital social de las entidades en las que había invertido e incurrió en gastos operacionales de administración (f. 67, caa); obteniendo a cambio dividendos por $10.195.295.000 (f. 73 y 74 caa). Esos elementos evidencian que el señalado acto de comercio lo ejerció con carácter empresarial, mediante una actividad económica organizada, que configuró la realización de una «actividad comercial» en los términos en que está definida como hecho generador del ICA. Por ende, los dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo, sin que a tal fin se pudiese invocar como eximente de la obligación la circunstancia de que las mencionadas acciones fuesen activos inmovilizados en su patrimonio.»

Es un cambio relevante en la jurisprudencia que seguramente moverá muchos procesos que actualmente llevan los municipios, pues hasta la fecha los accionistas estaban declarando sus ingresos según el criterio del giro ordinario y los activos fijos.

Ahora, así la inversión y el dividendo obtenido hagan parte del giro ordinario de la empresa o persona, o sea algo esporádico u ocasional, podrá o no estar gravado con el ICA dependiendo de si la inversión se ha realizado de forma organizada o no.