En los contratos de fiducia mercantil, el impuesto de industria y comercio recae en cabeza del constituyente o fiduciante, más no en el patrimonio autónomo ni en cabeza de la fiduciaria.
Sujeto pasivo del ICA en los contratos de fiducia mercantil.
El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala que el impuesto de industria y comercio recae sobre las personas naturales, personas jurídicas y las sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con dicho impuesto, y el patrimonio autónomo que surge del contrato de fideicomiso no constituye ninguna de esas entidades (persona natural, jurídica o sociedad de hecho), de suerte que no puede ser sujeto pasivo del ICA.
Tampoco es sujeto pasivo del ICA la fiduciaria respecto a las operaciones que realice el patrimonio autónomo. La fiduciaria es sujeto pasivo del ICA respecto a sus propias operaciones comerciales.
Siendo así, el sujeto pasivo del ICA es el fiduciante, ya sea este una persona natural, jurídica o una sociedad de hecho, y es quien deberá declarar y pagar el ICA correspondiente a las actividades realizadas por el patrimonio autónomo.
Lo que dice la jurisprudencia del Consejo de Estado.
La sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia 21292 del 4 de octubre de 2018, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal, señaló lo siguiente:
«De manera que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es el fideicomitente y no existe base legal para trasladar esa responsabilidad a la fiduciaria, por el hecho de ser administradora y vocera del patrimonio autónomo, pues se trata de dos sujetos con patrimonios y objetos diferentes, uno de los cuales no es sujeto pasivo del referido impuesto.»
Esto se debe a la naturaleza del contrato de fiducia mercantil, donde los bienes que constituyen el fideicomiso conforman un patrimonio autónomo y separado del patrimonio de la fiduciaria y de otros patrimonios autónomos.
En consecuencia, si por medio de un patrimonio autónomo se realizan actividades gravadas con el ICA, el sujeto pasivo y responsable de ese impuesto es el fiduciante o fideicomitente, es decir, quien crea o constituye el fideicomiso.
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