Fuero de maternidad

El fuero de maternidad hace referencia a la protección especial que la ley laboral ofrece a la mujer trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, y por tanto, no se puede despedir sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, protección que se extiende hasta los 6 meses posteriores a la fecha del parto.

Estabilidad laboral reforzada por embarazo o lactancia.

El estado de embarazo reviste a la trabajadora de la estabilidad laboral reforzada que la protege de cualquier despido que pudiera tener origen en su condición de embarazada o lactante.

La protección especial reforzada cubre el periodo de embarazo y las 18 semanas posteriores al parto, según el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y de forma limitada, desde las 18 semanas posteriores al parto hasta los 6 meses posteriores al parto por disposición jurisprudencial.

Esta protección especial está contemplada en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo.

Elementos de la estabilidad laboral reforzada por embarazo y lactancia.

De las normas anteriormente señaladas se desprenden los siguientes elementos relacionados con la estabilidad laboral reforzada durante los periodos de embarazo y lactancia de la empleada.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.
3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora que, por alguna razón excepcional, no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple, tendrá derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

Como se aprecia, la ley ha contemplado las siguientes situaciones que podemos resumir así:

• No se puede despedir durante el embarazo ni dentro de las 18 semanas posteriores al parto.
• Se requiere autorización para despedir a la trabajadora en caso de que esta incurra en una justa causa para ser despedida.
• De no observarse lo anterior, se ha de pagar una indemnización equivalente a 60 días de salario, que es adicional a las indemnizaciones que pudieran causarse por un despido injustificado.
• Si, como consecuencia del despido, la trabajadora no alcanza a disfrutar de la licencia de maternidad o parte de ella, el empleador tendrá que pagarle lo equivalente en dinero.

Esta figura jurídica no solo beneficia a las mujeres, sino que es extensiva a determinados trabajadores que tengan a su esposa embarazada, como se explica en el siguiente artículo.

Periodo de protección por fuero de maternidad.

El fuero de maternidad implica un periodo de protección contemplado por 3 etapas a saber:

1. Periodo de embarazo.
2. 18 semanas posteriores al parto.
3. Luego de las primeras 18 semanas posteriores al parto.

A continuación, abordamos cada una de estas etapas.

Protección de la trabajadora durante el embarazo.

El numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, de forma expresa, contempla que no se puede despedir a una empleada por motivo de su embarazo, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo que avale una justa causa.

Es decir, que si la empleada no ha incurrido en una justa causa, no puede ser despedida, y si ha incurrido en una justa causa, puede ser despedida, pero solo con la autorización del Ministerio del Trabajo.

Protección por las 18 semanas posteriores al parto.

Una vez ocurre el parto, la protección se extiende hasta las 18 semanas posteriores al parto, según el numeral 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2141 de 2021:

«Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.»

En este caso, el empleador aún necesita autorización para despedir a la trabajadora embarazada por una justa causa, lo que hace imposible despedirla sin justa causa, pues en tal evento el Ministerio del Trabajo no extenderá la autorización del despido, y si aún así es despedida, el despido será ilegal y habrá lugar al reintegro de la trabajadora.

Protección luego de las 18 semanas posteriores al parto.

Los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo prohíben despedir a una empleada embarazada o dentro de las 18 semanas posteriores al parto, pero la jurisprudencia de las altas cortes ha extendido esa protección más allá de las primeras 18 semanas del parto, pero de forma limitada.

Esto en razón al descanso remunerado por lactancia a que se refiere el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala en su numeral primero:

«El empleador esta en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.»

Pues bien, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han señalado que la estabilidad laboral reforzada se extiende hasta los 6 meses siguientes a la fecha del parto.

Por ejemplo, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4638-2021 señaló, reiterada en la sentencia SL642-2024:

«Con respecto al despido y sus efectos, esta Corte ha explicado que en el segundo trimestre posterior al parto, permanece vigente la protección a la trabajadora lactante, con la diferencia que en esta oportunidad, «[...] la distribución de la carga de la prueba para acreditar el móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC, vigente para la época en que se tramitaron las dos instancias del proceso, hoy prevista por el artículo 167 del CGP» (CSJ SL4280-2017).»

La Corte en esta sentencia habla del segundo trimestre porque para esa fecha la protección del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo era por los primeros 3 meses, la que se ha extendido actualmente a las 18 semanas posteriores al parto.

Esa protección que va desde la semana 18 posterior al parto hasta que el bebé cumple 6 meses de vida es limitada en el sentido de que la presunción del despido discriminatorio desaparece, como lo señala la Corte Suprema de Justicia en la misma sentencia:

«Ocurre entonces una inversión de la carga de la prueba en la presunción cuando el despido ocurre durante este período en el que se busca cumplir el desarrollo de la lactancia por parte de la trabajadora. Así, la presunción ahora se desplaza en favor del empleador, de manera que es a la trabajadora a quien le corresponde probar que el despido fue motivado en un acto de discriminación o como consecuencia de su estado de maternidad.»

Es decir, ya no es el empleador quien debe demostrar que el despido obedeció a una justa causa y que, por tanto, no fue discriminatorio, sino que es la trabajadora quien debe demostrar que el despido no obedeció a una justa causa y que en realidad obedeció a su condición de lactante.

Luego, señala la Corte en la misma sentencia antes referida:

«Pero, ¿cómo podría la madre trabajadora que es despedida demostrar el móvil del despido? Precisamente cuando la terminación del contrato no se corresponde con alguna de las causas que el legislador ha establecido como justas, debe entenderse que dicha decisión vulnera la protección legislativa internacional y nacional atribuida a la mujer durante este período.»

De acuerdo a lo anterior, durante los primeros 6 meses posteriores al parto no se puede despedir a una empleada sin que exista una justa causa, pues si se despide sin justa causa, así sea pagando la indemnización por despido injusto, el despido será considerado discriminatorio y, por tanto, ilegal.

Por lo anterior, dentro de los 6 meses posteriores al parto, la empleada solo se puede despedir con autorización del Ministerio del Trabajo, lo que exige la comprobación de una justa causa.

Despido de trabajadora empleada con fuero de maternidad.

Una empleada que goza de fuero de maternidad puede ser despedida cuando se cumplan dos condiciones:

1. Exista una justa causa.
2. Se cuente con la autorización del inspector de trabajo.

Si no se cumplen las dos condiciones, la empleada no puede ser despedida, y si aun así es despedida, el despido se tornará ineficaz, y la trabajadora podrá demandar al empleador para que la reintegre.

Permiso para despedir a empleada con fuero de maternidad.

El fuero de maternidad prohíbe el despido sin la autorización del inspector de trabajo, de manera que sí es posible despedir a una trabajadora con fuero de maternidad, pero con previa autorización.

Al respecto, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo señala las siguientes condiciones:

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal, en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo solo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

La aplicación del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo requiere una solemnidad especial, de suerte que no es suficiente con que se configure la justa causa para despedir a la empleada, sino que se debe seguir un proceso probatorio que llegue al convencimiento de que efectivamente la empleada sí ha incurrido en una falta que permite al empleador despedirla, puesto que la función del inspector de trabajo es validar la existencia de esa justa causa.

Indemnización por despedir a una empleada con fuero de maternidad.

Ha quedado claro que una empleada que goce de fuero de maternidad puede ser despedida por justa causa, siempre que se cuente con la autorización del inspector de trabajo para ello.

Ese permiso debe otorgarse conforme lo dispone el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que se explica unas líneas adelante.

Obviar esta autorización supone asumir las consecuencias contempladas por los numerales 3 y 4 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que resumimos así:

• 60 días de salario.
• Pagar la licencia de maternidad que no se pudo disfrutar a causa del despido.

Y si el despido fue injustificado, hay que pagar la respectiva indemnización por despido, que es adicional a la anterior.

En consecuencia, desvincular a una trabajadora que goce de fuero de maternidad exige un procedimiento riguroso que garantice los derechos de la trabajadora.

No sobra decir que el hecho de que el inspector de trabajo autorice el despido de la trabajadora con fuero de maternidad no impide que esta recurra a la justicia laboral para reclamar los derechos que crea vulnerados.

Esta indemnización procede cuando la empleada ha sido despedida con justa causa, pero sin autorización de la autoridad competente. Si la empleada ha sido despedida sin justa causa, y en razón a ello no es posible contar por ello con la autorización legal, el despido se torna ineficaz aun con indemnización, pues así se desprende del numeral 1 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando prohíbe expresamente despedir a una mujer en estado de embarazo.

Fuero de maternidad en la renovación del contrato de trabajo a término fijo.

¿Qué sucede cuando el contrato de trabajo termina justamente cuando la empleada se encuentra embarazada o dentro de los tres meses siguientes al parto?

En estos casos, el empleador está en la obligación de renovarle el contrato de trabajo por lo menos durante el tiempo que opere la protección especial que brinda el fuero de maternidad.

Al respecto, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 47980 del 5 de septiembre de 2018, con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga, señala lo siguiente:

«En la búsqueda de una armonía entre la libertad contractual y la protección de la maternidad en las relaciones laborales subordinadas, esta Sala en la sentencia SL3535-2015, rad. 38239, estableció la modalidad de protección intermedia, consistente en garantizar la vigencia del contrato de trabajo a término fijo durante el período de embarazo y por el término de la licencia de maternidad. Esta fórmula no desconoce la configuración del contrato de trabajo a término definido, pero en cambio, sí establece un estándar de protección similar al que les otorga la ley en las modalidades de contratos a término indefinido.» Negrilla fuera de texto.

Para la Corte, el empleador debe garantizar la existencia del contrato de trabajo hasta que termine la licencia de maternidad.

Este dato es muy relevante porque habíamos dicho que el periodo de protección llegaba hasta los tres meses siguientes a la fecha del parto porque así lo dispone el artículo 240 en su numeral primero, y la Corte lleva esa protección hasta la terminación de la licencia de maternidad, que puede llegar hasta 4 meses luego del parto, por lo que hay una diferencia de un mes.

Siendo así, tratándose de un contrato de trabajo a término fijo, la recomendación es renovarlo por lo menos hasta la fecha en que termine la licencia de maternidad.

Y tratándose de un contrato indefinido, este solo puede ser terminado por justa causa y con previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Fuero de maternidad requiere que el empleador conozca del embarazo.

El fuero de maternidad no procede si el empleador no conoce el estado de embarazo de la trabajadora.

Si el trabajador desconoce que la empleada estaba embarazada, no está obligado a darle aplicación al fuero de maternidad por obvias razones.

Así lo ha dejado claro la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 46731 del 28 de mayo de 2015, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

«Lo anterior, por cuanto la protección a la maternidad -a menos que se trate de un hecho notorio, que no lo fue en este asunto-, se contrae al ciclo comprendido entre la notificación del estado de gestación, la licencia de maternidad y los períodos legales de descanso, luego no resulta acertado pretender que el despido efectuado por la empresa a la trabajadora, antes de conocer su embarazo, le otorgue fuero de maternidad, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya efectuado de manera posterior -circunstancia que por demás, se itera, no se evidencia de la instrumental denunciada-, pues ello no desvirtúa que el rompimiento del vínculo se dio con desconocimiento de la gestación.»

De acuerdo al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, para que el fuero de maternidad tenga aplicación se deben cumplir los siguientes requisitos:

• Es necesario que el empleador sea notificado del embarazo de la empleada antes de la terminación del contrato de trabajo.
• Si el empleador no es notificado, el estado de embarazo debe ser notorio.
• La notificación del estado de embarazo luego de terminado el contrato de trabajo no tiene efecto jurídico.
• La notificación del embarazo posterior a la terminación del contrato no revive el fuero de maternidad.
• El despido sin justa causa no cambia la situación jurídica creada por el desconocimiento del que tenía el empleador del embarazo a la terminación del contrato.

Hay casos en que es evidente el embarazo de la trabajadora, pero hay casos en que ni ella lo conoce, lo que sucede en los primeros meses de gestación, donde no hay manifestaciones físicas en el cuerpo de la mujer que permitan evidenciar el estado de embarazo, y, por tanto, la trabajadora debe notificar su estado al empleador antes de que se materialice la desvinculación.

Reintegro de la trabajadora con fuero de maternidad despedida.

Es posible que la trabajadora que ha sido despedida con fuero de maternidad sin la autorización del Ministerio del Trabajo pueda solicitar su reintegro.

Es así debido a que el despido se produce sin el cumplimiento de un requisito que la ley exige expresamente, pues la presencia de una justa causa no es suficiente para terminar el contrato válidamente, sino que se precisa de la autorización de la entidad competente.

En tal caso, se debe pagar la indemnización del artículo 239, más los salarios y prestaciones sociales que la empleada hubiera dejado de ganar por el tiempo que estuvo ilegalmente desvinculada, y, por supuesto, el pago de las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social retroactivas.