Algunos contribuyentes tienen la idea de fraccionar compras en varias facturas para que, individualmente, ninguna alcance la base mínima sujeta a retención y, por supuesto, de esa forma no aplicar la retención, práctica que puede ser riesgosa y para nada recomendable, ya que es fraudulenta.
Fraccionamiento de facturas.
El fraccionamiento de facturas ocurre cuando, por una misma operación económica, se hacen varias facturas, cuando lo debido es hacer una sola factura.
Por ejemplo, se hace una compra por $5.000.000 y se divide en 5 facturas, cada una de $1.000.000.
En tal caso, solo se hizo una compraventa, pero hay 5 facturas asociadas a ella, lo que es un claro fraccionamiento de facturas.
El fraccionamiento de facturas y la retención en la fuente.
Como es sabido, la retención en la fuente por compras solo se hace cuando el valor de la compra es igual o superior a 27 Uvt, así que algunos contribuyentes tienen la ocurrencia de fraccionar una compra para que cada factura quede por debajo de ese tope y así no practicar retención en la fuente.
Lo anterior tiene como intención defraudar la ley a todas luces, pues se hace con el fin de evitar cumplir con una obligación, recurriendo a un procedimiento irregular.
Consecuencias de fraccionar la facturación.
La Dian históricamente ha perseguido esas prácticas, y de probar que se han fraccionado operaciones con la intención de aplicar la retención en la fuente, ha actuado en consecuencia.
Para el agente de retención, la consecuencia no puede ser otra que exigirle la declaración y pago de las retenciones no practicadas, lo que supone pagar sanción por corrección e intereses moratorios.
Por esa práctica, la Dian también ha rechazado costos y deducciones por no cumplir con el requisito del artículo 177 del estatuto tributario, es decir, por no conservar las pruebas de las retenciones que debió practicar.
Como es bien sabido, la Dian ha cambiado varias veces de opinión respecto a la procedencia o no de costos y deducciones sobre los que no se practicaron retención en la fuente, y debido a ello hay procesos que han llegado hasta el Consejo de Estado.
En esta oportunidad, transcribimos los apartes de una sentencia en la que el Consejo de Estado le da la razón a la Dian respecto a la acusación que hizo a un contribuyente de haber fraccionado compras y, además, le dio la razón en que, si fraccionó compras y no practicó la retención que debía practicar, entonces los costos y deducciones no procedían:
«Pues bien, según el artículo 177 del Estatuto Tributario, norma que se encuentra vigente y que regía cuando la demandante presentó su declaración de renta, son improcedentes los costos o deducciones respecto de los cuales no se cumpla con la obligación del artículo 632 ibídem. La última norma prescribe que los contribuyentes y no contribuyentes deben ser conservar por cinco años, ente otra información, la prueba de la consignación de las retenciones en la fuente practicadas en su calidad de agente retenedor.»
Prosigue la sala:
«Por su parte, conforme al artículo 5 literal m del Decreto 1512 de 1985, el agente retenedor debía practicar retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta por compras inferiores a $250.000, que era el valor para el año 1997 (Decreto 2301 de 1996). Ahora bien, consta en el acta de inspección tributaria (folios 20 a 29 del c. antecedentes) que la actora celebró varios contratos de compraventa con la empresa INCOCO LTDA., en su calidad de proveedora de bienes, y que se presentó fraccionamiento de dichos contratos porque en un día, por ejemplo, el 12 de junio de 1997, el proveedor expidió a la contribuyente 28 facturas sobre bienes similares; el 28 de junio 29 facturas y el 1 de septiembre realizó 63 facturas, lo que pone de presente que los contratos de cada día debían ser tomados como una unidad y no como vínculos jurídicos independientes por cada factura expedida. Dado que al sumar las facturas expedidas el mismo día como parte de una sola negociación, el monto de las operaciones entre el proveedor y la actora superaba al cuantía para practicar retención en la fuente sobre los pagos de las mismas, que se repite, para 1997 era $250.000 por cada una, y que el total de la suma sobre la cual no se practicó retención, debiéndose practicar, ascendió a $137.785843, la Sala observa que se ajustó a derecho el rechazo de costos, porque, en efecto, la actora no tenía prueba de las retenciones, dado que ni siquiera las practicó.»
Téngase en cuenta que, si bien la sentencia se refiere a hechos de tiempo atrás, el artículo 177 del estatuto tributario no ha cambiado desde entonces, razón por la cual la Dian, de vez en cuando, con su cambiante criterio, lleva a situaciones como estas, donde prospera el rechazo de unas deducciones por no acreditar la retención en la fuente.
Y en cuanto al fraccionamiento de las facturas o de las compras, si la intención es tan evidente como la sucedida en el caso abordado por el Consejo de Estado, naturalmente que la Dian cuestionará esa práctica y con toda razón.
¿Tiene sentido evitar la retención en la fuente?
La retención en la fuente no es un impuesto, sino el pago anticipado de un impuesto. De manera que, si el vendedor declara y paga ese impuesto, no tiene sentido que evite la retención.
Evitar la retención en la fuente puede ser entendible en las personas que no declaran renta, pero el comprador en nada se beneficia y, en cambio, se expone a serios problemas con la Dian; así, para el comprador no es beneficioso prestarse para evitar la retención en la fuente mediante procedimientos dudosos.
Acumulación de facturas para realizar retención en la fuente.
Un caso contrario es cuando se acumulan facturas de una misma fecha con un mismo comprador para la aplicación de la retención en la fuente.
Esta práctica es válida únicamente respecto a la retención en la fuente a título de renta en la compra de café pergamino, según señala el parágrafo del artículo 1.2.4.6.8 del decreto 1625 de 2016:
«Para efectos de establecer la cuantía del pago o abono en cuenta no sujeto a retención en la fuente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, se tomará la sumatoria de todos los valores correspondientes a operaciones realizadas en una misma fecha entre un mismo vendedor y un mismo comprador por concepto de compras de café pergamino o cereza.»
Es una excepción taxativa que no aplica para otros conceptos de retención.
En el caso de la retención en la fuente a título de IVA, el artículo 1.3.2.1.13 del decreto 1625 de 2016 expresamente señala que no procede la acumulación de operaciones, aun en los casos en que existan varias operaciones con una misma fecha y un mismo vendedor.
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