La fiducia mercantil en garantía es una figura utilizada para garantizar créditos y deudas sin recurrir a la hipoteca o a la prenda.
Fiducia en garantía.
En la fiducia en garantía, el deudor actúa como fiduciante y transfiere sus bienes a la fiducia para que esta los administre y cubra la obligación, y de no ser posible el pago de la deuda que respalda, los venda y satisfaga la obligación respectiva.
En lugar de otorgar una hipoteca o prenda al acreedor, se constituye una fiducia con la sociedad fiduciaria, cuyo objeto o finalidad será respaldar las obligaciones que asuma el fiduciante, es decir, quien constituye la fiducia.
La fiduciaria debe constituir un patrimonio autónomo con los bienes que le han sido transferidos, por lo que esto no es más que una fiducia mercantil, cuyo objetivo es el pago o garantía de una obligación, siendo el beneficiario el acreedor garantizado, sin que la fiducia se constituya en una garantía real.
Definición legal de fiducia mercantil en garantía.
La sala civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC6227-2016 del 12 de mayo de 2016, radicación 11001, con ponencia del magistrado Fernando Giraldo, define la fiducia mercantil en garantía de la siguiente forma:
«En ese sentido, atendiendo la definición legal de la figura en el artículo 1226 del Código de Comercio: “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, la Sala ha precisado que
La fiducia en garantía es, grosso modo, un acuerdo de voluntades en virtud del cual una persona denominada fideicomitente, quien generalmente es el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el fin de que los administre y, de no ser oportunamente satisfecho el pago las obligaciones que con ellos se garanticen, proceda a venderlos para honrarlas, razón por la que constituye una típica fuente de pago mediante la realización directa de los bienes por parte del fiduciario que, en línea de principio, descarta, por lo demás, la necesidad de acudir a remates judiciales; no constituye, dada su naturaleza, una garantía real por cuanto no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se conforma, sino un derecho personal o de crédito contra el patrimonio fideicomitido que, por los usos mercantiles, se representa con los certificados de garantía que al efecto se expiden, documentos que lejos de tener una valía jurídica propia y desligada del negocio fiduciario, sirven como medio de instrumentación de los gravámenes constituidos como quiera que dejan constancia de la obligación garantizada y su monto, en aras de que se pueda determinar, en cada caso, el porcentaje de la participación frente al patrimonio creado.»
En esta figura se identifican 3 partes a saber:
- Deudor que actúa como fiduciante.
- Acreedor que es el beneficiario de la fiducia.
- La entidad fiduciaria.
La entidad fiduciaria administra el patrimonio autónomo que se constituye con la fiducia para satisfacer la obligación con el acreedor, y en caso de no ser posible, se venden los bienes para pagar esa obligación.
Ventajas de la fiducia mercantil en garantía.
La fiducia mercantil en garantía tiene una enorme ventaja respecto a otras figuras como la prenda o la hipoteca, en la medida en que para satisfacer la obligación no hay necesidad de procesos judiciales ni de rematar bienes.
Al constituirse una hipoteca, si el deudor no paga, el acreedor tendrá que ejecutar esa hipoteca, y eso solo se puede hacer mediante un proceso judicial, lo que a su vez implica el secuestro y remate del activo hipotecado, procesos largos y tortuosos. Además, el dinero que se obtiene de un remate es mucho menor al que se obtiene si se vende el bien directamente.
Estos problemas quedan resueltos con la fiducia mercantil, pues en caso de ser necesario, la fiduciaria, en cumplimiento del mandato de la fiducia, vende los bienes y paga al acreedor, sin que haya necesidad de intervención judicial.
Esta particularidad convierte a la fiducia mercantil en una excelente figura tanto para el deudor como para el acreedor.
Otra ventaja de la fiducia en garantía es que sirve para garantizar más de una deuda y más de un acreedor, como lo recuerda la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC4280-2020, con radicación 76001 y ponencia del magistrado Álvaro Fernando García Restrepo:
«Además, conviene destacar que el carácter flexible o moldeable que acompaña al contrato de fiducia mercantil en garantía, al permitirse con este, cual se reseñó anteriormente, respaldar con un mismo bien diferentes acreedores y también varias deudas (presentes o futuras), …»
Por supuesto que la fiduciaria solo responderá hasta la concurrencia del valor de los bienes entregados en fiducia, por lo que resulta difícil utilizar esa flexibilidad para defraudar a los acreedores.
¿La fiducia mercantil es un derecho real o personal?
En vista de que la fiducia en garantía se constituye precisamente para garantizar una obligación, se puede considerar que se trata de un derecho real, pero la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya citada afirma que se trata de un derecho personal:
«En punto a la naturaleza de la fiducia en garantía, esto es, si se trata de un derecho real accesorio o personal, la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás tomó partido por lo segundo, al decir que
La fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideicomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige – en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al numerus apertus- sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (Dec. 2360/93) (CSJ SC de 14 de feb. de 2006, rad. 1000-01).
Consecuentemente, no es posible confundir o entremezclar la fiducia con la prenda o la hipoteca, ya que sólo estas últimas hacen surgir garantías reales, con los atributos que le son propios, como prelación y persecución.»
Es claro que la fiducia mercantil en garantía no es un derecho real que recaiga sobre los bienes.
¿Se puede constituir una fiducia mercantil en garantía con bienes hipotecados?
Se puede dar el caso en que se constituya una fiducia con bienes hipotecados, luego surge la duda de si eso es legal o no.
En la misma sentencia, la Corte Suprema de Justicia señala:
«Ahora bien, ninguno de los preceptos que informan de la fiducia mercantil en Colombia prohíbe o limita la constitución de un fideicomiso sobre bienes previamente hipotecados o prendados, sin desconocerse que, eventualmente, en la práctica esa duplicidad o superposición de garantías puede aparejar dificultades en la etapa de ejecución. Por el contrario, la jurisprudencia de la Corte analizó un caso en el que se presentó dicha concurrencia, concluyendo que
La constitución de la fiducia de garantía, ningún perjuicio le reporta a la sociedad demandante, en la calidad que aduce, porque la transferencia del derecho de dominio, con la hipoteca, al patrimonio autónomo, no mengua la garantía real ante una eventual realización de los bienes para cumplir el fin que se propuso el fideicomitente. Si el fiduciario, en efecto, no atiende preferentemente esas obligaciones, el gravamen sigue vigente y el nuevo adquirente puede verse compelido a que sea perseguido por el acreedor hipotecario (CSJ SC de 15 de jul. de 2008, Rad. 1998-00579-01).»
Sí, se puede, pero como la misma Corte lo señala, hacerlo impone un problema práctico en la medida en que la fiduciaria no puede disponer libremente del bien al estar hipotecado, lo que le impide cumplir con el fin o el objetivo de la fiducia, lo que puede hacer nugatoria la garantía.
Y, además, la hipoteca tiene prioridad sobre la fiducia, pues la primera es un derecho real, de manera que el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca dejando a la fiducia sin los bienes suficientes para cumplir con su finalidad, por lo que la fiducia en garantía constituida con bienes hipotecados puede resultar nugatoria en el sentido ya expuesto.
Certificados de garantía fiduciaria.
Una vez se constituye la fiducia en garantía, la fiduciaria expide un certificado de garantía fiduciaria que el fiduciante entregará al acreedor, aclarando que ese certificado de garantía no es un título valor, como lo recuerda la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC4280-2020:
«Un último asunto resta por mencionar, y es el que tiene que ver con los certificados de garantía fiduciaria: Estos documentos, que son expedidos por la sociedad fiduciaria, no son títulos-valores, atendiendo que la ley no los concibe como tales, y de acuerdo con las reglas de la tipicidad cambiaria, propia de estos instrumentos, únicamente los que el ordenamiento les confiere esa naturaleza pueden reputarse como tales y gozar de sus beneficios en el giro ordinario de los negocios.
Así las cosas, al no ser títulos-valores, los certificados de garantía son documentos que no gozan de autonomía y tampoco incorporan, per se, el derecho crediticio, con lo que los compromisos y derechos a los que se refieren, deben estar en concordancia con el negocio fiduciario.»
Esto significa que dicho certificado no es negociable y no se puede iniciar una acción cambiaria con base a dicho certificado, que servirá únicamente para que el acreedor tenga certeza de la existencia de la fiducia, y será el contrato de fiducia como tal el documento que servirá para iniciar un posible proceso judicial.
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