Actualmente se observa como algunas entidades públicas, vienen solicitando como requisito habilitante la Póliza de Seriedad en procesos de mínima cuantía, sin embargo, para algunos proponentes es un requerimiento sin fundamento.
Procedencia de la póliza de seriedad en procesos de mínima cuantía.
El Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía expedido por Colombia Compra Eficiente, señala que:
«La modalidad de selección de mínima cuantía es un procedimiento sencillo y rápido para escoger al contratista en la adquisición de los bienes, obras y servicios cuyo valor no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de las Entidades Estatales. Esta modalidad de selección tiene menos formalidades que las demás y tiene características especiales.»
Más adelante señala:
«Las reglas aplicables a la modalidad de selección de mínima cuantía son las consagradas en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que fue modificado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, y no es posible agregar requisitos, procedimientos o formalidades adicionales.»
Finalmente afirma:
«Las Entidades Estatales no están obligadas a exigir garantías en los Procesos de Contratación de mínima cuantía. Si la Entidad Estatal decide exigir garantías en los procesos de selección de mínima cuantía debe ser una consecuencia del Riesgo del Proceso de Contratación y del sector económico al cual pertenecen los posibles oferentes…»
Algunas personas podrían señalar que la normatividad vigente y el documento de orientación de Colombia Compra, determina que esta modalidad se caracteriza por ser un procedimiento sencillo y con menos formalidades, por lo cual no sería procedente la Póliza de seriedad. Así mismo, que se expresa que no es posible agregar requisitos, procedimientos o formalidades adicionales.
Ante estos posibles argumentos, se debe destacar que el marco legal actual, da la posibilidad para que las entidades estatales, soliciten garantías en esta modalidad, tal como lo señala el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, citando que:
«…Garantías. La Entidad Estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición en Grandes Superficies…»
Es decir, las entidades estatales tienen la potestad de incluir dentro de la modalidad de mínima cuantía, la póliza de seriedad como requisito habilitante, la cual debe estar soportada en la Matriz de Riesgos, acápite que hace parte integral del estudio previo del proceso de selección.
Importancia de la póliza de seriedad en procesos de mínima cuantía.
La importancia de la generación de esta póliza, se basa en el blindaje que otorga a la entidad estatal, ante hechos que ameriten una sanción para aquellos proponentes que afecten el normal desarrollo del proceso de selección.
Es así que para hacer efectiva la póliza de seriedad, las entidades estatales acuden al Artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que:
«Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato….»
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-452/99 del 10-Jun-1999, conceptuó sobre las garantías, destacando que:
«…las garantías establecidas en el régimen de contratación estatal, se fundan en "el deber de preservar los derechos que para las entidades públicas emergen con motivo de las operaciones contractuales, que se vinculan necesariamente con la defensa del patrimonio público". Así establecida la finalidad perseguida por las disposiciones acusadas, es evidente que la misma no sólo es legítima sino que encuentra claro asidero constitucional en aquellas normas de la Carta Política que imponen a las autoridades públicas la defensa del interés general, la sujeción al principio de legalidad y la actuación conforme a los principios de eficacia, moralidad, transparencia y economía…»
Es así que la entidad estatal debe efectuar una correcta determinación e identificación del riesgo que se pretende evitar o contener.
En conclusión, la póliza de seriedad es un requisito que puede ser incluido en los procesos de selección de mínima cuantía, siempre y cuando, se encuentre contemplada como una medida de contingencia ante un riesgo identificado en los estudios previos; es así que esta garantía cuenta con fundamento legal y criterio jurisprudencial.
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