El embargo y secuestro de bienes se decreta como medida cautelar en favor del acreedor que demanda el pago de una deuda, como una medida para garantizar su pago.
- Concepto de embargo y secuestro.
- Finalidad del embargo y secuestro de bienes.
- El embargo saca al bien del comercio.
- Orden de embargo y secuestro.
- Bienes y propiedades que se pueden embargar.
- Límites a los bienes que se pueden embargar.
- Levantamiento del embargo y secuestro.
- Diferencia entre embargo y secuestro.
- ¿Se puede vender un inmueble embargado?
Concepto de embargo y secuestro.
El embargo es una medida judicial que se toma para sacar los bienes del deudor del comercio en la medida en que limita y restringe el dominio del propietario de los bienes embargados.
Por otro lado, el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituir al que obtenga una decisión a su favor; el secuestro es la guarda de dicho bien hasta que la obligación sea satisfecha.
El embargo es distinto al secuestro, pero son medidas cautelares que por lo general se imponen al mismo tiempo.
Finalidad del embargo y secuestro de bienes.
Como ya se indicó, el objetivo al decretar el embargo y secuestro de bienes del demandado es garantizar el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligación reclamada.
Si el demandado no paga, si no cumple con la obligación demandada, entonces los bienes embargados son rematados para pagar alacreedor.
Además, el embargo busca evitar que el deudor defraude al acreedor vendiendo o simulando la venta de sus propiedades para evitar que el acreedor cobre su crédito.
El embargo saca al bien del comercio.
Un bien embargado sale del comercio ya que no puede ser vendido por el dueño, y en el caso de los bienes sujetos a registro, el embargo se inscribe, por lo que se refleja en el certificado de libertad y tradición, lo que permite al comprador conocer el estado del bien que pretende comprar.
Orden de embargo y secuestro.
Presentada la solicitud de medidas cautelares por el demandante, si el juez lo encuentra procedente, libará la orden de embargo y oficiará a las distintas entidades encargadas de materializar el embargo, como bancos, empleadores, oficina de registro, etc.
Estas entidades tienen la obligación de acatar la orden de embargo y proceder según les corresponda a cada una.
Casos en que se decreta el embargo y secuestro de bienes.
El embargo y secuestro se decreta, por ejemplo, en los procesos ejecutivos en cobro de deudas u obligaciones, o en los procesos de divorcio sobre bienes que puedan ser objeto de gananciales.
En el caso de los procesos ejecutivos, que son los más comunes, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes del demandado si encuentra que la obligación o deuda reclamada está respaldada en un título ejecutivo o documento que preste mérito ejecutivo.
Por lo general, todo demandante en un proceso ejecutivo solicita el embargo y secuestro de los bienes del demandado.
Notificación del embargo y secuestro.
La orden de embargo y secuestro no se notifica como tal al demandado, por la sencilla razón de evitar que pueda enajenar los bienes que se pretenden embargar en caso de ser avisado antes de ejecutar el embargo.
El inciso primero del artículo 298 del código general del proceso señala:
«Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete…»
Se trata de no poner sobre aviso al demandado, de manera que este solo se entera del embargo cuando le es notificado el mandamiento de pago.
Recursos contra la orden de embargo y secuestro.
La ley no considera ningún recurso contra la orden de embargo y secuestro, de manera que el demandado tendrá que enfrentar el proceso.
Tan es así que el artículo 298 del código general del proceso señala:
«La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada…»
Por ejemplo, en el caso de un proceso ejecutivo donde se puede interponer el recurso de reposición contra el mandamiento de pago o presentar las excepciones de mérito, ello no hará que el embargo se levante, sino hasta la culminación del proceso.
Lo único que puede hacer el demandado es presentar caución o garantía en los términos del artículo 602 del CGP, para conseguir que se levanten los embargos y secuestros, y esa caución debe ser igual al 150% de la obligación reclamada, pero ello no es un recurso, sino una especie de sustitución de garantía, donde la obligación queda garantizada por la caución y no por las propiedades del ejecutado.
Cuando se han embargado bienes o derechos inembargables, procede de forma excepcional una acción de tutela, y en ocasiones cuando el juez es advertido de la ilegalidad del embargo, de oficio puede revocarlo.
Bienes y propiedades que se pueden embargar.
Por regla general, todos los bienes y derechos propiedad del ejecutado pueden ser embargados, excepto aquellos que la ley expresamente ha excluido o considerado como inembargables.
Se pueden embargar salarios, honorarios, arrendamientos, cuentas bancarias, acciones, establecimientos de comercio, inmuebles, vehículos e incluso posesiones.
Bienes y derechos inembargables.
Respecto a los bienes inembargables, señala el artículo 1677 del código civil colombiano:
- El salario mínimo convencional.
- El lecho del deudor y el de su familia, la ropa.
- Los libros de la profesión del deudor.
- Los instrumentos utilizados para la enseñanza de algún arte o ciencia.
- Los uniformes o equipos de los militares.
- Los utensilios necesarios para el trabajo del deudor.
- Los alimentos y combustibles para el consumo durante un mes.
- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.
- Los derechos cuyo ejercicio es personal, como el de uso y habitación.
Por su parte, el artículo 594 del código general del proceso, mucho más ajustado a la realidad actual, considera como inembargables los siguientes bienes y derechos:
- Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.
- Los depósitos de ahorro constituidos en los establecimientos de crédito, en el monto señalado por la autoridad competente, salvo para el pago de créditos alimentarios.
- Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.
- Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas.
- Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
- Los salarios y las prestaciones sociales en la proporción prevista en las leyes respectivas. La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.
- Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.
- Los uniformes y equipos de los militares.
- Los terrenos o lugares utilizados como cementerios o enterramientos.
- Los bienes destinados al culto religioso de cualquier confesión o iglesia que haya suscrito concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano.
- El televisor, el radio, el computador personal o el equipo que haga sus veces, y los elementos indispensables para la comunicación personal, los utensilios de cocina, la nevera y los demás muebles necesarios para la subsistencia del afectado y de su familia, o para el trabajo individual, salvo que se trate del cobro del crédito otorgado para la adquisición del respectivo bien. Se exceptúan los bienes suntuarios de alto valor.
- El combustible y los artículos alimenticios para el sostenimiento de la persona contra quien se decretó el secuestro y de su familia durante un (1) mes, a criterio del juez.
- Los derechos personalísimos e intransferibles.
- Los derechos de uso y habitación.
- Las mercancías incorporadas en un título-valor que las represente, a menos que la medida comprenda la aprehensión del título.
- Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales.
Además de lo anterior, no se pueden embargar los inmuebles sobre los que se ha constituido patrimonio de familia o aquellos con afectación a vivienda familiar.
Respecto al embargo de salarios, donde el salario mínimo es inembargable, se debe considerar que la regla del mínimo convencional se debe aplicar también a otros tipos de remuneración por el trabajo personal, como es el caso de los honorarios y las compensaciones que pagan las cooperativas a sus asociados.
Frente a estos ingresos, se debe respetar el mínimo vital, lo que obliga a verificar que el concepto embargado no sea la única fuente de ingresos del ejecutado, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias de tutela.
Límites a los bienes que se pueden embargar.
En un proceso ejecutivo no se pueden embargar todos los bienes, propiedades y derechos que tenga el ejecutado y demandado, sino los necesarios para garantizar el pago de la deuda reclamada.
Este límite lo encontramos en el artículo 599 del código general del proceso (CGP) colombiano, que señala en su tercer inciso:
«El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.»
Si la deuda reclamada es de $20.000.000, por ejemplo, no se pueden embargar bienes avaluados en $100.000.000, a no ser que se trate de un solo bien, pues no se puede embargar media casa, por ejemplo.
Si la solicitud de embargo presentada por el ejecutante supera el límite anterior, le corresponde al juez hacer el ajuste respectivo según el inciso cuarto del mismo artículo:
«En el momento de practicar el secuestro el juez deberá de oficio limitarlo en la forma indicada en el inciso anterior, si el valor de los bienes excede ostensiblemente del límite mencionado, o aparece de las facturas de compra, libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de impuesto predial, o de otros documentos oficiales, siempre que se le exhiban tales pruebas en la diligencia.»
Embargar bienes por un valor superior a lo permitido por la ley supone un abuso, como lo recuerda la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC3930-2020:
«De allí que se considere abusivo el embargo innecesario de bienes en un proceso ejecutivo (SC, 9 ab. 1942); la cautela sobre la totalidad de los bienes del deudor sin justificación (SC, 11 oct. 1973, G.J. CXLVII, n.° 2372 a 2377); la omisión en el destrabamiento de bienes que no prestan ninguna garantía para la efectividad de la obligación perseguida (ídem); o la ejecución de un deudor con cautelas excesivas respecto al crédito que se cobra (SC, 2 dic. 1993, exp. n.° 4159).»
Si esto llegare a suceder, el ejecutado puede reclamar la indemnización de perjuicios, como lo señala la corte en la misma sentencia:
«En estos casos, el afectado deberá reclamar la indemnización de perjuicios a través de alguna de las siguientes vías, según el orden de prelación establecido por la codificación procesal:»
Las vías que señala la corte son dos a saber:
- Por medio de un incidente en el proceso ejecutivo, en los casos en que el juez del coactivo en el auto de desembargo imponga al acreedor el deber de pagar los perjuicios resultantes de las medidas cautelares practicadas, como lo permiten, de forma ejemplificativa, los cánones 510 y 687 del Código de Procedimiento Civil - actuales 443 y 597 del C.G.P.-
- La otra vía es un proceso de conocimiento, en el cual se pruebe la existencia, cuantificación y atribución de los daños causados, cuando no ha habido condena al pago de los perjuicios en el proceso de ejecución (cfr. SC, 15 dic. 2009, rad. n.° 2006-00161-01) o se trate de un tercero a este último (SC, 28 abr. 2011, rad. n.° 2005-00054-01).
Y precisa la corte:
«Recálquese que no resulta admisible hacer uso de estos mecanismos de forma simultánea o sucesiva, en tanto el primero es de imperativa aplicación al punto que, sólo en ausencia de éste, podrá hacerse uso del último.»
Recordemos que el juez tiene el deber de limitar de oficio los embargos, pues el ejecutante tan solo solicita el embargo y es el juez el que lo ordena, pero en todo caso la reclamación de perjuicios se hace contra el ejecutante o demandante.
Levantamiento del embargo y secuestro.
Una vez decretado el secuestro y embargo de los bienes del ejecutado o demandado, el embargo y secuestro solo puede ser levantado en los términos del artículo 597 del código general del proceso:
- Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aquel y estos, y si se tratara de un proceso de sucesión, por todos los herederos reconocidos y el cónyuge o compañero permanente.
- Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos del numeral anterior.
- Si el demandado presta caución para garantizar lo que se pretende y el pago de las costas.
- Si se ordena la terminación del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o por cualquier otra causa.
- Si se absuelve al demandado en proceso declarativo, o este termina por cualquier otra causa.
- Si el demandante en proceso declarativo no formula la solicitud de que trata el inciso primero del artículo 306 dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que contenga la condena.
- Si se trata de embargo sujeto a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien, sin perjuicio de lo establecido para la efectividad de la garantía hipotecaria o prendaria.
- Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia, si lo hizo el juez de conocimiento o a la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión.
- Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondrá a este una multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales.
- Cuando exista otro embargo o secuestro anterior.
- Cuando, pasados cinco (5) años a partir de la inscripción de la medida, no se halle el expediente en que ella se decretó. Con este propósito, el respectivo juez fijará aviso en la secretaría del juzgado por el término de veinte (20) días, para que los interesados puedan ejercer sus derechos. Vencido este plazo, el juez resolverá lo pertinente.
- Cuando el embargo recaiga contra uno de los recursos públicos señalados en el artículo 594 y este produzca insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado, el Procurador General de la Nación, el Ministro del respectivo ramo, el Alcalde, el Gobernador o el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán solicitar su levantamiento.
En un proceso ejecutivo normal, el embargo se levanta cuando el demandado desiste de la demanda, cuando el demandado satisface el pago o la obligación, cuando presenta caución, o cuando prosperan las excepciones contra el mandamiento de pago, es decir, cuando el demandado gana la demanda.
Diferencia entre embargo y secuestro.
Se habla de embargo y secuestro de bienes, dos figuras muy distintas que, por lo general, son complementarias, especialmente cuando se trata de bienes inmuebles o muebles, donde se toman las dos medidas.
El embargo es la restricción que se impone al dominio de la propiedad, que, en el caso de los bienes sujetos a registro, implica la inscripción del embargo en el registro para efectos de publicidad.
El embargo impide que el dueño de la propiedad embargada pueda disponer de ella, por lo que se entiende como una retención judicial.
El secuestro es la aprehensión material de la propiedad para entregársela en custodia a un auxiliar de la justicia llamado secuestre.
El secuestro implica que el propietario del bien sea despojado de la posesión material de la propiedad para que sea custodiada y administrada por el secuestre.
Por ejemplo, una cuenta bancaria se embarga, pero no se secuestra, de manera que el embargado queda impedido para disponer de los dineros depositados en la cuenta bancaria, sin que esos dineros sean entregados a un tercero para que los administre o disponga de ellos.
En el caso de un local comercial, además del embargo como tal, el local es secuestrado, es decir, le es quitado al propietario y es entregado al secuestre, quien lo recibe en calidad de tenencia, con el encargo de custodiarlo y administrarlo para posteriormente restituirlo a quien el juez decida.
¿Se puede vender un inmueble embargado?
No es posible vender un inmueble que esté embargado, en razón de que, por expresa disposición del artículo 1521 del código civil, dicha enajenación constituye un objeto ilícito.
La sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC041-2022 señaló:
«La segunda posición, la rectificadora e imperante, surgida a partir de la sentencia de 14 de diciembre de 1976, afirmó, sin más, que hay nulidad por objeto ilícito cuando se venden cosas embargadas.
Sostuvo, al respecto, que la enajenación se conforma del título y el modo, ambos interdependientes y recíprocos, los cuales confluyen para hacer efectiva la tradición. El legislador, entonces, al establecer la nulidad por objeto ilícito en la enajenación de un bien cautelado, no hacía distinción, por tanto, refiere, per se, a los dos elementos.
Al admitir que el Código Civil, cuando prohíbe la enajenación del bien embargado, solo se refiere a la tradición y no a la venta, «habría que aceptarse que es posible la venta de cosas que no están en el comercio» como los bienes de uso público, aspecto que contradice el interés general y las disposiciones constitucionales.»
En consecuencia, es nulo el contrato de compraventa de un bien inmueble, precisamente por tratarse de un objeto ilícito.
Sin embargo, señala la Corte que es posible vender un bien embargado cuando la venta está condicionada al levantamiento de la medida cautelar:
«Con todo, la doctrina vigente, edificada a partir de los hechos examinados en cada caso concreto, y conforme a la interpretación finalista del numeral 3º del artículo 1521 del C.C., precisó que los contratantes pueden negociar la venta del bien embargado, sin implicar ello la nulidad contrato, siempre y cuando la obligación de transferirlo se acuerde como modalidad, plazo o condición (C.C., arts. 1530 y 1551)4, en el sentido de condicionar su cumplimiento conviniendo la forma en que la cautela pueda y debe ser removida.»
En tal caso no existe objeto ilícito, pues la tradición necesariamente ocurrirá cuando la medida cautelar se haya levantado, es decir, cuando el embargo ya no exista, aun cuando el contrato de compraventa se haya firmado estando vigente el embargo.
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