Embargo y secuestro de bienes por la Dian

La Dian tiene la facultad de decretar el embargo y secuestro de los bienes de un contribuyente para garantizar el pago de los impuestos, intereses y sanciones que este adeude a esta entidad administrativa.

Embargo de bienes.

El embargo de bienes es una medida cautelar que busca proteger los intereses de un acreedor que reclama la existencia de una obligación o deuda vencida.

En este caso, es la Dian quien reclama el pago de una deuda por impuestos, sanciones o intereses, y para asegurar su pago, la Dian ordena el embargo de los bienes del contribuyente deudor.

El embargo va acompañado del secuestro de la propiedad embargada, privando al contribuyente de la administración y disfrute del bien embargado, que queda en cabeza del secuestre.

Facultad de la Dian para embargar bienes.

Por regla general, el embargo y secuestro de bienes son decretados por un juez civil en desarrollo de un proceso ejecutivo, pero en el caso de la Dian, esta no requiere acudir a un juez civil para iniciar ese proceso ejecutivo en el que deba solicitar al juez que se decreten las medidas cautelares del caso.

El estatuto tributario reviste a la Dian de la facultad para que, de forma autónoma y directa, decrete el embargo de los bienes o derechos del contribuyente a fin de garantizar el pago de los impuestos que este adeude.

Esta facultad la encontramos en el artículo 837 del estatuto tributario, entre otros:

«Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.»

Frente a esta facultad autónoma de la Dian, precisó la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47446 del 14 de junio de 2017, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro:

«Ese mecanismo legal, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.»

Adicional a lo anterior, el artículo 843 del estatuto tributario faculta a la Dian para que promueva un proceso ejecutivo ante la jurisdicción civil:

«La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada dirección. Así mismo, el gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados.»

Es decir, que la Dian tiene dos alternativas, como lo recuerda la Corte en la sentencia antes referida:

«Es decir, en esos casos la DIAN tiene una de dos opciones, iniciar por su propia cuenta el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil con esa misma finalidad.»

Por regla general, la Dian ejerce su facultad directamente mediante un procedimiento administrativo, siendo ella misma la que profiere el mandamiento de pago y la respectiva orden de embargo y secuestro.

En el procedimiento de cobro coactivo administrativo, el contribuyente tiene más o menos las mismas garantías que en el proceso de cobro judicial, por cuanto también puede presentar excepciones, que son las que expresamente señala la norma.

Procedimiento que debe seguir la Dian para el secuestro y embargo de bienes.

Para que la Dian pueda proferir una orden de embargo y secuestro, debe existir un título ejecutivo que contenga la deuda por la que se ordena la acción cautelar.

El artículo 828 del estatuto tributario señala que los siguientes documentos prestan mérito ejecutivo:

1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
3. Los demás actos de la administración de impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.
5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.

Cuando un contribuyente presenta su declaración de renta y no paga el impuesto, esa declaración se convierte en título ejecutivo que servirá a la Dian para iniciar el proceso de cobro coactivo.

En un proceso de fiscalización, que inicia con un requerimiento especial y culmina con una liquidación oficial de revisión, cuando esta quede ejecutoriada se convierte en título ejecutivo, y eso sucede cuando se agota la vía gubernativa, es decir, cuando la Dian profiere la resolución que confirma la liquidación oficial de revisión, agotándose para el contribuyente todo recurso ante la Dian.

Una vez se tenga un título ejecutivo, la Dian puede ordenar el embargo y secuestro, lo que puede hacer antes de proferir el mandamiento de pago o junto con él, como lo señala el artículo 837 del estatuto tributario.

Notificación del embargo y secuestro de la Dian.

El embargo y secuestro de bienes y derechos es una medida cautelar y, por lo general, no existe obligación de notificar al deudor de la implementación de esas medidas, puesto que la intención es proteger los derechos económicos del acreedor, que se pueden afectar si se advierte al deudor de que van a ser embargados, ya que este podría insolventarse.

De manera que el estatuto tributario no contempla una obligación expresa de notificar el embargo y secuestro, aunque la Dian suele hacerlo luego de proferir dicha orden.

Téngase en cuenta que lo que se notifica es el mandamiento de pago, y el secuestro y embargo no son más que una medida cautelar o de protección para la Dian en procura de garantizar el pago de los valores contenidos en el título ejecutivo y luego en el mandamiento de pago.

Excepciones contra la orden de embargo y secuestro de la Dian.

Una vez más, lo que se excepciona es el mandamiento de pago y no el embargo y secuestro, que, como se repite, no son más que una medida cautelar.

De manera que el camino para el contribuyente es atacar el mandamiento de pago, pues si se deja sin efecto el mandamiento de pago, naturalmente, se cae el embargo.

Las excepciones contra el mandamiento de pago están contenidas en el artículo 831 del estatuto tributario, tema que se aborda en detalle en el artículo recomendado unos párrafos atrás.

Inscripción de la orden de embargo.

Cuando el embargo recaiga sobre bienes sujetos a registro, como inmuebles o vehículos, el embargo debe ser registrado en los términos del artículo 839 del estatuto tributario en su primer inciso:

«De la resolución que decreta el embargo de bienes se enviará una copia a la oficina de registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo inscribirá y comunicará a la administración y al juez que ordenó el embargo anterior.»

Cuando sobre los mismos bienes ya existan otros embargos, se aplica la prelación de créditos, considerando que los créditos fiscales son de primer orden.

En tal caso, se debe aplicar lo que señala el inciso segundo del artículo 839 del estatuto tributario:

«En este caso, si el crédito que originó el embargo anterior es de grado inferior al del fisco, el funcionario de cobranzas continuará con el procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobranzas se hará parte en el proceso ejecutivo y velará por que se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado.»

En caso de que existan embargos por créditos de grado superior al de los impuestos, como puede ser la pensión de alimentos a favor de menores de edad, la Dian tendrá que hacerse parte del proceso ejecutivo para intentar cobrar lo que sea posible con el remanente que resulte de la aplicación de los créditos superiores, de manera que en tal evento la Dian pierde la autonomía administrativa para ejecutar al contribuyente, pues debe atenerse a lo que se resuelva en la jurisdicción civil en desarrollo del proceso ejecutivo.

Levantamiento de la orden de embargo y secuestro.

La orden de embargo se levantará si prosperan las excepciones contra el mandamiento de pago o si el contribuyente paga o firma un acuerdo de pago.

También se puede levantar en los casos señalados por el parágrafo único del artículo 837 del estatuto tributario:

«Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se ordenará levantarlas.

Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.»

En el primer caso, cuando se cuestiona el título ejecutivo, procede el levantamiento de las medidas cautelares sin necesidad de constituir garantía, siendo suficiente la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En los demás casos, se requiere presentar garantías de pago para poder levantar la orden de embargo y secuestro.

En el caso de que se pague la deuda, la Dian debe levantar el embargo y secuestro de los bienes en los términos del parágrafo 2 del artículo 839 del estatuto tributario, adicionado por la ley 2277 de 2022:

«Cuando los contribuyentes o deudores solidarios, herederos u otros afectados por embargos ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hayan realizado los pagos correspondientes, certificados por la administración de impuestos, inmediatamente el funcionario competente, so pena de incurrir en falta disciplinaria, expedirá la resolución correspondiente que decrete el desembargo de los bienes y enviará copia a la Oficina de Registro correspondiente de manera inmediata. El desafectado podrá continuar con las operaciones comerciales que correspondan a su actividad económica y objeto social.»

El desembargo se debe decretar una vez la Dian certifique el pago de la deuda.

Límite a los embargos por la Dian.

El artículo 838 del estatuto limita el monto de los bienes y derechos que la Dian puede embargar, puesto que no se trata de que la Dian embargue todos los bienes del contribuyente, sino la parte que sea suficiente para garantizar el pago de la deuda, y señala la norma en su primer inciso:

«El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses. Si efectuado el avalúo de los bienes, estos excedieren la suma indicada, deberá reducirse el embargo si ello fuere posible, hasta dicho valor, oficiosamente o a solicitud del interesado.»

Interpretada literalmente la norma, tenemos que si la deuda es de $10.000.000 y al momento del embargo los intereses moratorios suman $15.000.000, el valor máximo de los bienes embargados será de $35.000.000:

• Valor de la deuda: 10.000.000
• Valor de los intereses: 15.000.000
• Límite embargo: (10.000.000 x 2) + 15.000.000 = 35.000.000

Nótese que el artículo 838 del estatuto tributario habla del doble de la deuda más intereses, que es diferente al doble de la deuda y de los intereses:

• Doble de la deuda más intereses: (10.000.000 x 2) + 15.000.000 = 35.000.000
• Doble de la deuda y los intereses: (10.000.000 + 15.000.000) x 2 = 50.000.000

Sin embargo, si consideramos lo que señala el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, la segunda interpretación luce plausible, es decir, el doble de la suma de la deuda con sus intereses.

¿Pero qué pasa si solo tengo una propiedad?

Si todo el patrimonio que posee el contribuyente está representado por un solo bien, surge la inquietud de si la Dian puede embargar ese bien, aunque supere el límite del artículo 838 del estatuto tributario, como por ejemplo embargar la casa del contribuyente avaluada en $500.000.000 por una deuda de $20.000.000.

Respecto a ello, nada dice el estatuto tributario, de manera que, por expresa remisión del artículo 839-2 del estatuto tributario, debemos remitirnos a lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 599 del Código General del Proceso, que sobre ello dice:

«El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.»

Es apenas lógico que la Dian no puede ordenar el embargo de medio apartamento, ni de medio vehículo, de suerte que, en caso de existir un único bien en el patrimonio del contribuyente, se embarga en su totalidad.

Es de anotar que el artículo 838 del estatuto tributario fija el procedimiento para determinar el valor de los bienes embargados, otro aspecto importante a tener en cuenta.

Respecto al avalúo de los bienes embargados, que sirven de base para determinar el monto del embargo, se debe hacer conforme a las reglas del artículo 838 del estatuto tributario que son:

1. Tratándose de bienes inmuebles, el valor será el contenido en la declaración del impuesto predial del último año gravable, incrementado en un cincuenta por ciento (50%).
2. Tratándose de vehículos automotores, el valor será el fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento del último año gravable.
3. Para los demás bienes, diferentes a los previstos en los anteriores literales, el avalúo se podrá hacer a través de consultas en páginas especializadas, que se adjuntarán al expediente en copia informal.

Si no se puede determinar el valor o avalúo según las anteriores reglas, se recurrirá a un perito.

El contribuyente debe ser notificado del avalúo dado a sus bienes embargados, como lo señala el mismo artículo 838 del estatuto tributario:

«De los avalúos, determinados de conformidad con las anteriores reglas, se correrá traslado por diez (10) días a los interesados mediante auto, con el fin de que presenten sus objeciones. Si no estuvieren de acuerdo, podrán allegar un avalúo diferente, caso en el cual la administración tributaria resolverá la situación dentro de los tres (3) días siguientes. Contra esta decisión no procede recurso alguno.»

Este es un acto administrativo que no está sujeto a control jurisdiccional, debiendo el contribuyente atenerse a lo resuelto por la Dian.

Embargo de cuentas de ahorros por la Dian.

La Dian tiene la facultad para embargar las cuentas bancarias del contribuyente, sean de ahorro o corrientes, bajo los lineamientos que impone el artículo 837-1 del estatuto tributario:

«Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los procesos administrativos de cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes (510 UVT), depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el contribuyente.

En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas, no existe límite de inembargabilidad.

El límite inembargable de las cuentas bancarias en personas naturales, que por lo general no respetan los jueces civiles, lo debe respetar la Dian, pues hay una norma que de forma expresa lo contempla.

Embargo del patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar por parte de la Dian.

Por expresa disposición del inciso 3 del artículo 837-1 del estatuto tributario, la Dian no puede embargar inmuebles o bienes sobre los que se ha constituido patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar:

«No serán susceptibles de medidas cautelares por parte de la DIAN y demás entidades públicas, los bienes inmuebles afectados con patrimonio de familia inembargable o con afectación a vivienda familiar, y las cuentas de depósito en el Banco de la República.»

Si la Dian llegara a violar esta norma, se recuerda que en los procesos de cobro coactivo ciertos actos son objeto de control jurisdiccional ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como son:

• El que decide sobre las excepciones.
• El que ordena llevar adelante la ejecución.
• El que liquida el crédito.

Dependiendo del estado en el que se encuentre el proceso, se podrá tumbar el embargo demandado cualquiera de estos actos ante la jurisdicción contenciosa, y, en casos excepcionales, procede la acción de tutela.

Recordemos que específicamente el acto administrativo que ordena el remate de los bienes embargados puede ser demandado ante el tribunal administrativo, como lo dejó claro la sección cuarta del Consejo de Estado en sentencia 18567 del 28 de agosto de 2013, con ponencia del magistrado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En consecuencia, si la Dian decreta el embargo de un bien inembargable, en caso de ordenar su ejecución, el contribuyente puede demandarlo e impedir que se lleve a cabo, y de paso conseguir que se levante la medida cautelar.

Esta prohibición aplica para la Dian y para cualquier otra entidad territorial que gestione impuestos, sea el predial, de vehículos o cualquier otro.

Remate de los bienes embargados.

El remate de los bienes es el último paso del cobro coactivo, cuando la Dian, mediante subasta, vende esos bienes, y con el dinero obtenido se paga la deuda del contribuyente.

Al respecto, el inciso primero del artículo 840 del estatuto tributario señala:

«En firme el avalúo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, efectuará el remate de los bienes, directamente o a través de entidades de derecho público o privado, y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación por el porcentaje de esta última, de acuerdo con las normas del Código General del Proceso, en la forma y términos que establezca el reglamento.»

Generalmente, el valor por el que se rematan los bienes es inferior al valor por el que fueron avaluados, lo que va en detrimento del contribuyente, porque tendrá un menor valor para saldar su deuda, llegando incluso a faltarle.

Si el monto obtenido del remate resulta inferior al valor adeudado por el contribuyente, naturalmente, el contribuyente queda debiendo el resto, que puede ser recuperado por la Dian embargando salarios, por ejemplo.

Diferencias entre embargo y secuestro de bienes.

La norma habla de embargar y secuestrar los bienes del contribuyente, dos conceptos distintos, y el secuestro no siempre procede.

El embargo no es más que la actuación o declaración judicial que permite que los bienes queden afectos para el cumplimiento de la obligación, de manera que el propietario no puede disponer libremente de ellos, lo que limita su dominio.

El secuestro, por su parte, es la medida mediante la cual el objeto embargado es entregado en depósito a un tercero para que lo administre, lo que implica despojar a su propietario tanto de la administración y uso de la propiedad, como de sus frutos.

En consecuencia, si la Dian embarga un apartamento del contribuyente, puede entregarlo a un secuestre para que lo arriende, y el valor del arrendamiento recaudado se entregará a la Dian para que se vaya abonando a la deuda que el contribuyente tiene.

El embargo es necesario, pero no el secuestro, de modo que la Dian no siempre necesita secuestrar un bien, ya sea por inconveniencia o por imposibilidad material, como puede suceder con una cuenta bancaria.

El artículo 839-3 del estatuto tributario prevé que el contribuyente se pueda oponer a la orden de secuestro de sus bienes:

«En la misma diligencia que ordena el secuestro se practicarán las pruebas conducentes y se decidirá la oposición presentada, salvo que existan pruebas que no se puedan practicar en la misma diligencia, caso en el cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación de la diligencia.»

Por último, la Dian, antes de ordenar el secuestro de los bienes, debe evaluar el costo-beneficio de esa decisión para determinar la conveniencia de decretarlo.