¿Empleados públicos en provisionalidad pueden ser removidos?

¿Puede ser desvinculado un trabajador nombrado en provisionalidad para darle cabida a un empleado de carrera administrativa trasladado?

Traslado empleados de carrera administrativa.

Cuando un empleado de carrera administrativa  solicita el traslado a otra ciudad, la primera gestión que generalmente realiza la entidad pública consiste en verificar si en la ciudad escogida por el solicitante como destino existe un cargo vacante de características afines al que éste ocupa en su sede. Como es obvio, el resultado de esa indagación puede ser: a) Sí existe un cargo de carrera  vacante; b) No hay un cargo de carrera vacante,  o c) Sí hay un cargo de carrera que presenta vacancia definitiva pero ha sido provisto mediante nombramiento provisional,

En el primer caso la situación se resuelve fácilmente pues el traslado se abre camino sin mayores complicaciones. Si el resultado es negativo, lo más probable  es que el trabajador siga insistiendo en el traslado u opte por cambiar de ciudad de destino, también puede ocurrir que el interesado desista de su empeño de cambiar de sede. La tercera hipótesis es la única que podría comportar alguna dificultad, pues el solicitante del traslado por su condición de inscrito en la carrera, muy seguramente se considerará con derecho a desplazar del cargo a quien lo ocupa en provisionalidad.

Y es precisamente esa situación la que le da cabida a la pregunta que sirve de título a esta columna: ¿Podría la administración desvincular al empleado designado en provisionalidad en un cargo de carrera, con el fin de entregarle el puesto al trabajador trasladado, desde la consideración de que se trata de un empleado inscrito en la carrera?

Lo que dice Dirección de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Para responder esa pregunta nos apoyaremos en el Concepto elaborado sobre el tema por la Dirección de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública, lo previsto por el Decreto 1083 de 2015, el  Decreto 785 de 2005, y algunas sentencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En cuanto al traslado, el Decreto 1083 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública), dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.9.2 Traslado o permuta.- Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto. (…)”

“ARTÍCULO 2.2.5.9.3. Condiciones del traslado.- El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio”.

Así las cosas, para que proceda el traslado debe existir un cargo vacante definitivamente (no ocupado por un empleado designado en provisionalidad), con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; del mismo modo, el traslado  “debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.”

Sobre el tema el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene dicho que:

“Ahora bien, es preciso indicar que dentro de las causales de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad no se encuentra la de otorgar un traslado a un empleado con derechos de carrera administrativa. Frente al retiro de los empleados nombrados provisionalmente, este Departamento ha sido consistente al manifestar que el retiro de dichos empleados procede siempre y cuando se motive.

Ahora bien, por su parte la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia  T-007  del 17 de enero de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronunció sobre el retiro de los provisionales, así: 

 “(…)”

(c) La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso. Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P). Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo (…).” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual expresó: 

 “(…)”

“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Lo anterior, dio lugar el siguiente pronunciamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública:

“En ese orden de ideas, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado público, como puede advertirse, dentro de las causales para el retiro del empleado provisional no se encuentra la del otorgamiento de un traslado para un empleado con derechos de carrera administrativa.

Conclusión.- No es legalmente posible que el trabajador que ocupe en provisionalidad un cargo de carrera sea desvinculado del servicio para abrirle campo a un trabajador de carrera trasladado, por cuanto entre las causales de retiro del empleado en provisionalidad no está comprendida dicha situación.