Derogatoria tácita

La legislación de un país suele ser dinámica, de modo que las leyes cambian constantemente e incluso son derogadas de forma expresa o tácita, última de la que nos ocupamos en esta nota.

Derogación tácita.

Una ley puede ser derogada de dos formas: expresa o tácita, y así lo establece el Código Civil en su artículo 71.

Una ley se deroga de forma tácita cuando se expide una ley nueva que resulta contraria a la ley anterior; por tanto, a pesar de que no exista una derogatoria expresa, se sobreentiende que ha quedado derogada por la ley nueva en razón de que se opone a ella.

Recordemos que es tácito aquello que no se dice expresamente, pero que se sobreentiende o se presume.

Ejemplo de derogación tácita.

Por ejemplo, hay una ley antigua que fija la mayoría de edad en 21 años, pero luego se promulga una nueva ley que fija la mayoría de edad en 18 años, y esa ley nueva olvidó derogar expresamente la ley antigua, pero como existe una ley posterior que dice lo contrario a la ley anterior, se entiende que la ley anterior quedó derogada y la vigente es la posterior.

Sucede porque una nueva ley dispone lo contrario a lo expresado por una ley antigua; por lo tanto, en adelante se aplica lo que la nueva ley dispone, así que la anterior ley queda derogada.

Lo normal es que la nueva ley de forma expresa disponga la derogatoria de la ley anterior, pero no siempre es así, de modo que toda ley contraria a la nueva ley se entiende derogada tácitamente.

Un ejemplo concreto se tiene en el inciso segundo del artículo 117 del Código Civil, derogado tácitamente por la Ley 27 de 1977 que trata sobre la autorización para el casamiento de menores de edad.

Derogación tácita parcial.

La derogatoria tácita no necesariamente deroga toda la norma anterior, sino solo aquella parte que no sea posible conciliar.

La derogatoria tácita deja vigente en la norma anterior todo aquel aspecto que no riña directamente con la nueva norma.

Es por eso que se da el caso en que una norma puede seguir parcialmente vigente, porque mientras no sea contraria a la nueva norma, la anterior seguirá vigente en los aspectos conciliables con la nueva.

Esto no sucede con la derogatoria expresa, en la cual la totalidad de la norma anterior queda derogada.

Derogación tácita en el Código Civil.

Respecto a la derogatoria tácita, señala el artículo 72 del Código Civil colombiano:

«La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.»

Un ejemplo muy diciente sobre la vigencia parcial de una ley que no ha sido derogada expresamente es el caso de la Ley 145 de 1960, que regula la profesión del contador público, que sigue vigente en algunos aspectos, pero los otros, por entrar en conflicto con leyes posteriores como la Ley 43 de 1990, ya no están vigentes, aunque nunca fueron derogados de forma expresa.

Existe un principio constitucional muy antiguo (artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887) que establece el principio de la prevalencia de la ley posterior y viene a ser el principio que da sustento a la derogatoria tácita, toda vez que cuando se expide una nueva norma, esta derogará toda norma anterior que le sea contraria o se le oponga.

Esto supone la necesidad de confrontar o comparar la totalidad, el 100% de la norma anterior con la nueva para determinar qué aspectos o contenidos siguen vigentes y cuáles han sido derogados tácitamente.

Se debe hacer una interpretación profunda de ambas leyes para poder concluir si opera o no la derogatoria tácita.