Declaraciones tributarias que se tienen por no presentadas

La ley señala los casos en que una declaración tributaria se considera como no presentada, debido a que se ha presentado sin el cumplimiento de algunos requisitos, lo que obliga al contribuyente a presentarla de nuevo. Si no lo hace, se expone a que la Dian profiera liquidación de aforo e imponga sanción por no declarar.

Declaraciones que se dan por no presentadas.

Una declaración tributaria se considera como no presentada cuando se presenta cualquiera de los eventos previstos en el artículo 580 del estatuto tributario.

Este artículo señala las siguientes situaciones que dan lugar a que la Dian declare no presentada la declaración respectiva:

1. Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto.
2. Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga de forma equivocada.
3. Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables.
4. Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

De los anteriores eventos, hay dos que se suceden con regularidad: la presentación de la declaración tributaria en un lugar diferente, lo que también aplica cuando se debe presentar por medios virtuales y se presenta en papel, tal como lo señala el inciso primero del artículo 579-2 del estatuto tributario; y cuando no es firmada por quien debe firmarla, que es el representante legal, o el contador público o revisor fiscal cuando es obligatorio tenerlos.

Requisitos para que la declaración se tenga como no presentada.

Para que una declaración tributaria se tenga como no presentada, además de incurrir en cualquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 580 del estatuto tributario, se requiere que la Dian profiera un auto administrativo en el que declare como no presentada la declaración respectiva.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades, como en la sentencia 16737 de la sección cuarta, con fecha 26 de noviembre de 2009, en la que se señaló:

«Por el contrario, cuando una declaración se tiene por no presentada porque se configura alguno de los presupuestos establecidos en el artículo 580 del E.T., corresponde a la Administración proferir el auto declarativo que la tenga por no presentada, previo requerimiento al contribuyente para que corrija la inconsistencia advertida en la declaración. Esta Sección, en abundante jurisprudencia, ha considerado que la ocurrencia de cualquiera de las causales del artículo 580 del Estatuto Tributario, para considerar como no presentadas las declaraciones tributarias no opera "ipso jure" o de pleno derecho, sino que debe ser materia de un acto que así lo declare, en garantía del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada.»

Se requiere, pues, la actuación de la Dian para que la declaración se tenga como no presentada.

Término que tiene la Dian para proferir el auto declarativo.

Hemos señalado que las declaraciones tributarias presentadas por el contribuyente son válidas mientras no exista un acto administrativo que declare lo contrario, y ello implica que ese acto administrativo debe proferirse dentro de la oportunidad legal que la Dian tiene para actuar, esto es, dentro del término de firmeza de las declaraciones tributarias.

Si no se actúa dentro de ese término, la declaración queda en firme, como lo ha señalado la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 15748 del 30 de noviembre de 2006:

«Más que un hecho real, el tener por no presentada una declaración es una sanción por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 E.T.  y quedan en firme, si dentro de los dos (hoy tres) años siguientes al vencimiento del término para declarar, no se ha notificado acto administrativo que las declare como no presentadas.»

En consecuencia, la Dian está obligada a pronunciarse antes de que la declaración quede en firme para que pueda operar el artículo 580 del estatuto tributario, firmeza que se adquiere a los 3 años.

Recursos contra el auto declarativo que tiene como no presentada la declaración tributaria.

El estatuto tributario no contempla de forma expresa un recurso contra el auto declarativo, por lo que es preciso recurrir al Código Contencioso Administrativo, y la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia 17783 del 29 de septiembre de 2011, con ponencia del magistrado William Giraldo, dijo lo siguiente:

«Conforme a lo anterior, los recursos procedentes para ejercer el derecho de defensa y contradicción contra el auto declarativo, corresponden a los recursos establecidos en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, que son los de reposición y apelación, y en dicho sentido se debe acoger lo expuesto por el apelante.»

Vale precisar que los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo señalados por la sala corresponden al antiguo código. En el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) corresponden a los artículos 74 y 76.

Recuerda la sala que el recurso de reposición debe interponerse ante el mismo funcionario que profirió el auto declarativo para que lo aclare, modifique o revoque.

El recurso de apelación se interpone ante el superior inmediato del funcionario que tomó la decisión, en caso de que la respuesta al recurso de reposición resulte desfavorable a quien lo interpuso, es decir, el contribuyente cuenta con dos recursos y dos instancias.

Lo que debe hacer el contribuyente al declararse como no presentada una declaración.

Cuando una declaración tributaria es declarada como no presentada por la Dian, esta queda sin efecto jurídico alguno, lo que significa que el contribuyente debe presentarla de nuevo.

Por lo general, una declaración tributaria se declara como no presentada cuando ya ha vencido el plazo para declarar, pues el contribuyente suele presentarla justo al vencerse dicho plazo, y la Dian tarda un tiempo en actuar, de manera que al presentarse de nuevo se hace extemporáneamente.

Declaraciones como no presentadas en el régimen simple de tributación.

La declaración del régimen simple de tributación se entenderá como no presentada cuando no se pague en su totalidad.

Así lo señala el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 910 del estatuto tributario:

«Por lo tanto, adicional a lo contemplado en el Artículo 580 de este Estatuto, no se entenderá presentada la declaración del SIMPLE que no se acompañe del respectivo pago total; sin perjuicio de lo previsto en el Artículo 914 de este Estatuto.»

Es importante señalar que la norma no está hablando de ineficacia de la declaración como en el caso de la retención en la fuente, de que trata el artículo 580-1 del estatuto tributario, que es un concepto diferente.

En consecuencia, para que la declaración del régimen simple se considere como no presentada, se requiere de un acto administrativo que así lo establezca, esto sin perjuicio de la exclusión del régimen simple por no haber pagado oportunamente el impuesto conforme lo señala el artículo 910 del estatuto tributario.

Sanciones cuando una declaración tributaria se considera como no presentada.

Como ya se indicó, al declararse como no presentada una declaración tributaria, esta debe presentarse de nuevo, por lo que su presentación es extemporánea, y por consiguiente se ha de pagar la respectiva sanción por extemporaneidad.

En este caso no aplica la sanción por corrección, por cuanto no hay nada que corregir, ya que la declaración se tiene como no presentada, como si no existiera.

No obstante, dependiendo del error en que se haya incurrido, se puede aplicar lo dispuesto por el parágrafo segundo del artículo 588 del estatuto tributario:

«Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del Estatuto Tributario, sin que exceda de 1.300 UVT.»

Los errores que se pueden corregir mediante ese procedimiento son los siguientes:

1. Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto.
2. Cuando no se suministre la identificación del declarante, o se haga de forma equivocada.
3. Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

Este es un gran alivio, pues la sanción será apenas del 2% de la sanción por extemporaneidad, sin que sea inferior a la sanción mínima.

Lo anterior procede siempre que la Dian no haya notificado la sanción por no declarar, pues ese es el paso que sigue la Dian una vez declara como no presentada una declaración, lo que obliga al contribuyente a reaccionar con prontitud.

Al declarar nuevamente se pagan sanciones, pero no intereses.

Cuando, en virtud del auto declarativo, la declaración se considera como no presentada, se debe declarar nuevamente, y hay que pagar la sanción por extemporaneidad, pero no se deben pagar intereses moratorios bajo el entendido de que el contribuyente pagó los impuestos o retenciones determinados en la declaración que se consideró como no presentada.

En tal caso, el contribuyente no adeuda ningún valor al fisco; por lo tanto, no hay lugar al pago de intereses moratorios.

Distinto es si el contribuyente no pagó los impuestos que liquidó en la declaración afectada por el auto declarativo.