El contrato de prestación de servicios personales es un contrato en el que la persona (contratista) se obliga a prestar un servicio personal al contratante, a cambio de una remuneración, y que está regulado por la legislación civil o comercial, según el tipo de servicios prestados.
- Naturaleza del contrato de prestación de servicios
- Prestación de servicios personales.
- Derechos que tiene el trabajador en un contrato de servicios.
- Jornada laboral en el contrato de servicios.
- Duración del contrato de servicios.
- Seguridad social en el contrato de servicios
- ¿Cuándo un contrato de servicios pasa a ser un contrato de trabajo?
- ¿Qué pasa cuando el contrato de servicios por declaración judicial pasa a ser de trabajo?
- Aspectos adicionales a considerar en el contrato de servicios.
- Pasar de contrato de servicios a contrato laboral.
- Elementos de protección personal en el contrato de servicios.
- El contrato de servicios no da derecho al auxilio de transporte.
- Contratos de servicios sucesivos no mutan a un contrato de trabajo.
- La solución de continuidad en el contrato de servicios.
- El ius variandi en el contrato de servicios.
- Vigilantes no pueden ser contratados por medio de contratos de servicios.
- Docentes por hora cátedra no deben ser vinculados mediante contrato de prestación de servicios.
- Indemnizaciones en el contrato de prestación de servicios.
- Modelo o formato de contrato de prestación de servicios
- Preguntas frecuentes.
- ¿Un contrato de prestación de servicios puede ser indefinido?
- ¿Se le debe pagar auxilio de transporte a una persona vinculada con un contrato de servicios?
- ¿Se puede terminar un contrato de prestación de servicios anticipadamente?
- ¿El contrato de prestación de servicios es civil o comercial?
- ¿Se puede renunciar a un contrato de prestación de servicios?
- ¿El contrato por prestación de servicios tiene derecho a prima?
Naturaleza del contrato de prestación de servicios
El contrato de prestación de servicios es de naturaleza civil o comercial, dependiendo del objeto del contrato firmado.
Por ejemplo, si contratamos a una persona para que, con su vehículo, nos transporte un material de una bodega a otra, podríamos hablar de un contrato que está regulado por el código de comercio. Y, si bien es un servicio, es muy distinto a un servicio en el que se contrata el trabajo humano, como el de un contador público o un abogado para que preste asesoría legal a la empresa.
En el contrato de prestación de servicios existe una amplia libertad contractual, de manera que las partes pueden acordar casi cualquier condición siempre que no se viole ley alguna, algo que no sucede en el contrato de trabajo, porque la ley laboral impone unos derechos mínimos que son irrenunciables.
Prestación de servicios personales.
El trabajador (contratista) se contrata para que preste un servicio a cambio de una remuneración que generalmente se denomina honorarios. El servicio puede ser uno de carácter profesional, técnico o de cualquier otro que no requiera destreza alguna.
El objeto del contrato es prestar el servicio contratado, como, por ejemplo, prestar una asesoría, ejecutar una labor determinada, hacer una reparación o mantenimiento, etc.
Para ello, se elabora un contrato por escrito, aunque nada impide que se realice un acuerdo verbal, en el que se define el servicio a prestar, las condiciones en que se debe prestar el servicio, y la remuneración que pagará al contratista.
Características del contrato de prestación de servicios.
El contrato de servicios se caracteriza por tener un objeto que se debe desarrollar o un servicio que se debe prestar, y en el cual el contratista tiene cierta libertad para ejecutarlo, porque no está sometido a la continuada y completa subordinación, aunque se precisa que la subordinación también es un elemento presente en el contrato de servicios, pero sin la connotación y sin el alcance que tiene en un contrato de trabajo.
Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional.
La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituyen el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
En el contrato de trabajo, una persona se compromete a trabajar una cantidad de horas para realizar determinada tarea y debe estar subordinada a su empleador, quien podrá imponerle criterios y directrices.
En un contrato de servicios, en teoría, una persona es contratada para que desarrolle determinada actividad, cumpliendo con unas condiciones y unos lineamientos sin estar sometida a la voluntad del contratante.
Es por ello que una secretaria o una recepcionista no pueden ser vinculadas con un contrato de servicios, pues ella tendrá que cumplir un horario obligado y deberá estar sujeta a lo que disponga el empleador.
No es el caso de un contador o un abogado que son asesores o consultores al servicio de la empresa, pues ellos no requieren cumplir un horario todos los días ni deben permanecer en la empresa una determinada jornada.
Si el contador o el abogado están a completa disposición del empleador desde las 8 de la mañana hasta las 6 de la tarde durante todos los días de la semana, y estos no tienen independencia ni autonomía, lo más probable es que el contrato de servicio no aplique para ellos.
Otra de las características del contrato de servicios es que la remuneración no se llama salario, sino honorarios, y las partes se denominan contratante y contratista, pues lo de trabajador y empleador es propio del contrato de trabajo.
¿Qué no es un contrato de servicios?
No es un contrato de servicios aquel en el que el contratista queda obligado a cumplir un horario, queda sometido a la continuada subordinación del contratante y debe rendirle cuentas permanentemente.
Lo anterior no impide que en el contrato de servicios se incluya un horario, o que el contratista esté sometido a supervisión por parte del contratante, o a que deba rendir informes sobre su gestión, pero ello no contraviene lo evidente.
Derechos que tiene el trabajador en un contrato de servicios.
Precisamos que en este caso no hablamos de trabajador, sino de contratista, y respecto a los derechos que tiene el contratista no es otro que el pago de sus honorarios, más los que se hayan acordado en el respectivo contrato.
Se deja claro que el contrato de servicios no da derecho a nada de lo que es normal en un contrato de trabajo, como es el pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, ni a prestaciones sociales, ni siquiera a seguridad social, porque esta no es responsabilidad del contratante, sino del contratista.
De suerte que lo único a lo que tiene derecho el contratista es a que el contratante le pague los honorarios a los que se comprometió en el contrato de servicios.
Jornada laboral en el contrato de servicios.
El tema de la jornada laboral en el contrato de servicios es un tema polémico y delicado, puesto que imponer una jornada laboral a un contratista puede convertirse en un indicio de que se está simulando una relación civil para ocultar una relación laboral.
Si bien en algunos casos particulares es correcto acordar una jornada durante la cual el contratista debe prestar sus servicios, se debe tener especial cuidado para que no se configure una relación laboral.
En todo caso, como se trata de una relación civil donde todo se pacta según la voluntad de las partes, en caso de acordarse una jornada de servicio, esta dependerá únicamente de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que esta no debe ser excesiva, pues no se le debe exigir a un contratista una dedicación que sobrepase lo que es razonable. Además, el hecho de que la jornada de prestación del servicio no esté regulada por ley alguna no es una carta blanca para que se imponga una jornada de 24 horas, por decir algo.
Además, tenga en cuenta que, si en el futuro un juez declara la existencia de una relación laboral, la jornada de trabajo establecida en el contrato de servicios será tomada como referencia para determinar las eventuales horas extras, porque ya convertida en laboral la relación civil, entonces sí aplica la jornada laboral máxima contemplada por el código sustantivo del trabajo.
Duración del contrato de servicios.
La duración de un contrato de servicios es la que fijen las partes, pues la ley regula ese aspecto.
En consecuencia, las partes libremente pueden pactar cuánto tiempo ha de durar el contrato de servicios.
Renovación del contrato de servicios
¿Un contrato de servicios se puede renovar? Por supuesto que sí, siempre que las partes así lo decidan, y la renovación se hará en las condiciones que las partes hayan acordado.
La legislación civil no contempla requisitos ni condiciones para renovar un contrato de servicios, de modo que en él no aplican preavisos, a no ser que las partes hayan pactado tal cosa.
Terminación del contrato de servicios
La terminación del contrato de servicios depende exclusivamente de lo que las partes hayan pactado, como la expiración del plazo acordado, el incumplimiento de alguna de las partes, o por mutuo acuerdo.
Lo bueno del contrato de servicios es que las partes tienen absoluta libertad contractual, de modo que pueden acordar cualquier cosa que no vaya contra ninguna ley.
Liquidación del contrato de servicios
Cuando el contrato de servicios termina por la razón que sea, las partes deben liquidar los conceptos relacionados con el contrato de servicios, como el saldo adeudado por el contratante al contratista o lo que este pueda deber al contratante.
Se debe dejar claro que en el contrato de servicios no existe la liquidación como la conocemos en el contrato de trabajo.
Consulte: El contrato de servicios no da derecho a liquidación.
En consecuencia, el contratista no puede aspirar a que le paguen primas, cesantías ni nada de lo que es propio del contrato de trabajo.
Si hay incumplimiento, es posible que se deban liquidar conceptos como cláusula penal o indemnizaciones, si fuere el caso.
¿Un contratista puede ser despedido?
Un contratista puede ser despedido en cualquier momento, puesto que todo contrato es susceptible de ser terminado por cualquiera de las partes, exista o no una justa causa.
En el caso del contrato de prestación de servicios no se habla de justa causa en los términos de una relación laboral, sino más bien en términos de incumplimiento, de manera que el contratante en cualquier momento puede terminar el contrato de servicios, haya o no incumplimiento del contratista.
Si el contratante “despide” al contratista sin que este haya incumplido el contrato, quien está incumpliendo es el contratante que decide terminar un contrato sin una causa objetiva, y en tal caso, el contratista puede exigir el pago de la indemnización que haya acordado en el contrato, o la que pueda probar de acuerdo a las normas civiles, si decide optar por demandar el incumplimiento del contrato.
En un contrato de prestación de servicios, la seguridad social es responsabilidad del contratista, de suerte que el contratista debe afiliarse y pagar la seguridad social por su cuenta.
El contratista debe cotizar a salud como trabajador independiente, según lo que dispone el artículo 135 de la ley 1753 de 2015.
El contratista debe estar afiliado a salud, pensión y riesgos laborales.
Respecto a los riesgos laborales, el contratante es el responsable de la afiliación, pero el pago de las cotizaciones corre por cuenta del contratista.
Es importante anotar que, desde el punto de vista fiscal, el contratante tiene la obligación de verificar que su contratista haya realizado los aportes a seguridad social que le correspondan.
Si bien en algunos casos la norma fiscal exime al contratante de esa verificación, es recomendable hacerla de todas formas, puesto que tener un contratista en la empresa sin que esté cubierto por la seguridad social es un riesgo que ninguna empresa debería correr.
¿Cuándo un contrato de servicios pasa a ser un contrato de trabajo?
Un contrato de servicios pasa a ser un contrato de trabajo cuando un juez laboral o administrativo (para el caso de las entidades estatales) así lo declare mediante sentencia debidamente ejecutoriada.
Para que un juez declare la existencia de un contrato de trabajo realidad, se requiere que en el desarrollo de la relación contractual que las partes denominaron como de servicios se den los tres elementos propios de una relación laboral, y, contrario a lo que se esperaría, la carga de la prueba le corresponde al empleador, es decir, que el trabajador que demanda no debe probar nada, sino que es el empleador quien debe demostrar que en la relación civil no se configuran los elementos del contrato de trabajo.
¿Qué pasa cuando el contrato de servicios por declaración judicial pasa a ser de trabajo?
La consecuencia es que el contratista que en adelante se convierte en empleador debe pagar todo lo que dejó de pagar al trabajador desde la fecha en que se reconoce la existencia del contrato de trabajo, y entre esos conceptos tenemos prestaciones sociales (Prima de servicios, Cesantías, Intereses sobre cesantías, Dotación), y también reconocer vacaciones, aportes parafiscales , seguridad social y, si el contrato de servicios hubiera sido terminado, es probable que incluso el juez reconozca un despido injustificado con la correspondiente obligación de pagar la respectiva indemnización.
Como se puede observar, quien vincule a un trabajador mediante contrato de servicios debe asegurarse de dos cosas:
- Redactar correctamente el contrato
- Evitar que en la ejecución del contrato se puedan configurar los elementos de una relación laboral
En cuanto al segundo aspecto, es importante tener en cuenta que no debe existir una continuada subordinación, sino que el contratista debe gozar de cierta autonomía, lo que no impide, claro está, que el contratante pueda ejercer control y supervisión del contratista, pero en eso hay que tener mucho cuidado, pues existe una línea muy delgada entre control y supervisión y subordinación continuada.
En el contrato de servicios se puede pactar un horario que el contratista debe cumplir, pero si a ello se suman otras circunstancias que acercan la relación contractual a una laboral, el asunto se vuelve de un delicado manejo para el contratista, pues ese horario podría convertirse en una prueba a favor de quien alega la existencia del contrato de trabajo, así que lo del horario debe manejarse con mucha prudencia.
Aspectos adicionales a considerar en el contrato de servicios.
En la contratación por servicios se presentan situaciones particulares que debemos saber cómo manejar, y algunas de ellas las señalamos a continuación.
Pasar de contrato de servicios a contrato laboral.
Una de las inquietudes que recibimos regularmente de nuestros lectores tiene que ver con la posibilidad de pasar de un contrato de prestación de servicios a un contrato de trabajo.
Las partes tienen absoluta libertad y autonomía contractual, de manera que, si así lo desean, pueden mutar de un contrato de servicios a uno de trabajo, observando algunas recomendaciones.
En primer lugar, es preciso terminar o liquidar el contrato de servicios y luego firmar un contrato de trabajo.
Lo anterior es para evitar que exista una continuidad entre los dos contratos, donde todo sigue igual menos el tipo de contrato, lo que sería un indicio serio de que el anterior contrato de servicios se utilizó irregularmente para disfrazar una relación laboral.
No obstante, esta precaución tiene sentido si el contrato de servicios en efecto fue uno de servicios y no un contrato de trabajo simulado, pues en tal caso el trabajador podría demandar el reconocimiento de un contrato de trabajo real.
En todo caso, cualquiera que haya sido la verdadera naturaleza del contrato de servicios, lo ideal es liquidarlo y firmar luego el contrato de trabajo.
Elementos de protección personal en el contrato de servicios.
El contrato de prestación de servicios no da derecho a que el contratista reciba dotación en los términos de la ley laboral, lo que no obsta para que le sean suministrados los elementos de seguridad necesarios.
El contratista tiene la obligación de garantizar la seguridad de sus trabajadores sin importar su forma de vinculación, y, de hecho, si no lo hace, puede ser responsable solidario de los accidentes que puedan sufrir sus contratistas.
Además, es una exigencia que impone el sistema de riesgos laborales, de manera que el contratante tendrá que suministrar todos los elementos de seguridad y protección personal al contratista que se requieran según la actividad a desarrollar.
El contrato de servicios no da derecho al auxilio de transporte.
El auxilio de transporte es un derecho propio del contrato de trabajo que no aplica en el contrato de prestación de servicios.
Las partes, dentro de su autonomía contractual, pueden acordar algún tipo de pago o reconocimiento por concepto de viáticos o auxilio de transporte, pero los efectos serán los que se acuerden en el respectivo contrato.
Contratos de servicios sucesivos no mutan a un contrato de trabajo.
El hecho de que se firmen varios contratos de servicios sucesivos con el mismo contratante no da lugar a que se conviertan en un contrato de trabajo.
Esa posibilidad no existe ni en el supuesto de que el contrato de servicios finalice y las partes sigan la relación contractual sin renovar el contrato o sin firmar uno nuevo.
El contrato de servicios muta a un contrato de trabajo solo en dos supuestos:
- Las partes así lo acuerdan expresamente.
- Un juez declara la existencia del contrato de trabajo real.
La solución de continuidad en el contrato de servicios.
La solución de continuidad es un concepto que no aplica en el contrato de servicios, por cuanto solo procede en el contrato de trabajo.
Algunas empresas firman contratos de servicios por menos de un año, o solorenuevan un contrato de servicios después de 15 días de terminado el anterior, con el objetivo de evitar la solución de continuidad, lo cual no tiene asidero alguno, ya que esta figura no aplica en la contratación de servicios.
En un contrato de servicios, eventualmente podrá darse la solución de continuidad solo si, previamente, por vía judicial se logra el reconocimiento de un contrato de trabajo real, que es muy distinto a poder alegar la solución de continuidad en un contrato de servicios.
El ius variandi en el contrato de servicios.
El ius variandi no es un concepto que aplique en el contrato de servicios, pues solo es considerado por la ley laboral.
Al respecto, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre este tema en sentencia 42773 del 19 de marzo de 2014, con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello:
«Tal facultad -conocida como ius variandi locativo-, es totalmente ajena a una relación como la que aduce el demandado, que se caracteriza por su independencia y autonomía, es decir por la ausencia de subordinación. Es exclusiva de ser ejercida por quien ostenta la condición de empleador; legítima en la medida en que resulta necesaria para que el empresario pueda organizar y dirigir el recurso humano en aras de optimizar el resultado de la empresa, de suerte que denota, sin ambages, que quien toma una decisión de este talante, tiene plena convicción del poder que le asiste para adoptarla, lo cual significa que ante un escenario fáctico como el que emerge de la lectura de la documental reseñada, debía arribarse a una conclusión diametralmente opuesta a la que obtuvo el juzgador de segundo grado; es decir, lo que medió entre las partes fue un contrato de trabajo.»
Es decir que el ius variandi aplicará solo si previamente se declara la existencia del contrato de trabajo real, pero mientras el contrato de servicios mantenga su naturaleza y validez, no aplica.
Vigilantes no pueden ser contratados por medio de contratos de servicios.
Un vigilante no puede ser contratado mediante un contrato de servicios por dos razones:
- Los servicios de vigilancia deben ser contratados con empresas autorizadas para ello.
- La naturaleza del servicio exige un contrato de trabajo.
Suponiendo que una empresa quiera contratar a una persona para que vigile o cuide sus instalaciones sin usar armas ni uniformes, y que técnicamente no sea un vigilante, podría hacerlo directamente, pero en tal caso la vinculación debe ser mediante un contrato de trabajo.
Al respecto, señaló el Consejo de Estado en sentencia 050012331000200200191 del 13 de junio de 2013:
«Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma.»
Lo anterior aplica para la misma empresa de vigilancia que vincula a su personal de vigilancia.
Docentes por hora cátedra no deben ser vinculados mediante contrato de prestación de servicios.
Las instituciones educativas no pueden vincular a sus docentes por hora cátedra mediante un contrato de prestación de servicios.
En algunos casos puede que no sea ilegal dicha práctica, pero es riesgosa para el empleador, puesto que este tipo de relación es eminentemente laboral, como bien lo expresa la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, MP Jorge Mauricio Burgos Ruiz:
«De acuerdo con la anterior, es de la esencia de la contratación de los servicios de enseñanza de docentes hora cátedra que su trabajo sea subordinado, por lo que mal se podía invocar tal modalidad de jornada para negar la naturaleza laboral de este vínculo como lo hace el demandado, máxime que, para la época de contratación de la actora, ya la Corte Constitucional se había pronunciado sobre el tema.»
Es un tema delicado que se debe manejar con precaución para evitar la configuración de un contrato de trabajo real.
Indemnizaciones en el contrato de prestación de servicios.
Una de las dudas constantes de nuestros lectores tiene que ver con la obligación o no de pagar indemnizaciones o multas por terminar el contrato de servicios, o por renunciar a él.
El pago de indemnizaciones, sanciones o multas por terminación del contrato de servicios o su incumplimiento, procede si así lo acordaron las partes en el mismo contrato.
Si nada se dijo en el contrato, no hay lugar al pago de ninguna sanción o multa por renunciar o terminar con el contrato sin causa justificada, o por incumplirlo de alguna forma.
Es así porque quien gobierna el contrato de servicios es la ley civil, y esta no contempla las sanciones que sí contempla el código laboral.
Modelo o formato de contrato de prestación de servicios
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
Entre los suscritos, XXXX XXXXX XXXX, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. xxxxxxxx expedida en XXXXXX, actuando en nombre y representación de la sociedad XXXXXXX S.A. quien en adelante se denominará EL CONTRATANTE, por una parte, y por otra, XXXXX XXXXXXX, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. xxxxxxx expedida en XXXXXX, CONTADOR PÚBLICO, actuando en nombre propio y quien, para los efectos del presente contrato, se denominará EL CONTRATISTA, acuerdan celebrar el presente contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal, el cual se regirá por las siguientes cláusulas:
PRIMERA.-OBJETO: EL CONTRATISTA en su calidad de ejecutor, se obliga ante el CONTRATANTE a realizar todas las tareas propias a la naturaleza de la revisoría fiscal de la sociedad XXXXXX S.A..
SEGUNDA.- VALOR: El valor del presente contrato será de XXXXXX pesos mensuales, pagaderos el primer día hábil de cada mes.
TERCERA.- LUGAR DE TRABAJO: El contratista se obliga ante el contratante a realizar las labores propias del presente contrato en el lugar de domicilio del contratante.
CUARTA. HORARIO DE TRABAJO: El horario será el que las necesidades resultantes de la naturaleza de la revisoría fiscal y de este contrato así lo exijan.
QUINTA.-DURACIÓN: Este contrato tiene una vigencia por el tiempo de xx meses y regirá a partir de la fecha en que se firme.
De conformidad con lo anterior, las partes suscriben el presente documento en dos ejemplares del mismo tenor, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil tres (2003).
EL CONTRATISTA,
_______________________
XXXXXXXXXX
EL CONTRATANTE,
____________________________
XXX XXXX XXXXXXX
El anterior es solo un modelo que puede ser adaptado a las necesidades y características propias según el tipo de servicio a prestar.
Bibliografía: Superintendencia de Economía Solidaria.
Preguntas frecuentes.
A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.
Sí. Desde el punto de vista legal, las partes tienen plena libertad para pactar la duración del contrato, pero no es recomendable en absoluto para el contratista que la duración sea indefinida, porque luego tendrá dificultades para terminar el contrato sin entrar en incumplimiento del mismo, y es un indicio de una posible maniobra para ocultar una verdadera relación laboral.
Una persona vinculada a una empresa a través de un contrato de prestación de servicios no tiene derecho al pago de auxilio de transporte, por cuanto este concepto solo aplica en el contrato de trabajo.
Sí. Las partes de común acuerdo, o una de ellas, pueden en cualquier momento terminar el contrato, exista o no incumplimiento, pero si la otra parte no ha incumplido, puede dar lugar al pago de indemnizaciones que se hayan pactado en el contrato.
Puede ser civil o comercial dependiendo del objeto del contrato.
Sí. El contratista puede renunciar observando lo que se haya acordado en el contrato, que puede incluir o no una penalidad por renunciar.
No. La prima de servicios es una prestación social propia del contrato de trabajo.
Recomendados.
