Contrato de concesión

El contrato de concesión es de amplia utilización en el sector público y en algunos sectores del sector privado, donde, por su naturaleza, resulta ser la mejor opción para explotar o gestionar un determinado proyecto, como carreteras.

Qué es una concesión.

La concesión implica conceder o ceder a un tercero la facultad de explotar o gestionar un proyecto, actividad o empresa.

Un contrato de concesión es aquel contrato entre dos personas o partes con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, como en el caso de las concesiones que hace el estado para la construcción y administración de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante.

La actividad desarrollada por el concesionario se hace a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o servicio, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Nacimiento del contrato.

El contrato de concesión se puede formalizar mediante documento privado o público, o por simple acuerdo entre las partes, pero, por las connotaciones que este puede tener y las obligaciones y derechos que de él se pueden derivar, es recomendable que este se haga siempre por escrito, puesto que será la mejor prueba para demostrar los derechos originados en el contrato.

Sujetos o partes del contrato de concesión.

El contrato de concesión está compuesto por dos partes:

1. Concedente. La persona, entidad o empresa dueña, propietaria del producto, servicio, marca, patente, etc.
2. Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto, servicio, marca, patente, etc.

Es el caso típico de los concesionarios de automóviles y de las vías gestionadas mediante concesiones que se remuneran mediante el cobro de peajes a los usuarios.

Características del contrato de concesión.

El contrato de concesión tiene las siguientes características que lo identifican:

• Como todo contrato, el contrato de concesión es el resultado de un acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento con el simple consentimiento de las partes.
• Necesariamente se requiere de la existencia de dos partes para la celebración y existencia del contrato.
• De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duración del contrato a cumplir con las obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecución sucesiva de los actos propios del contrato, conducentes a la realización plena de este.
• El contrato de concesión significa una remuneración para el concedente que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
• Atípico. La legislación colombiana no regula este tipo de contrato, ni el código de comercio ni el código civil lo mencionan expresamente, por lo que estos contratos se rigen por el principio de libertad contractual, pudiendo las partes pactar su forma, efectos y extinción del contrato, siempre dentro del marco general de la ley.
• A la finalización o extinción del contrato de concesión, el concesionario debe devolver los bienes (en forma gratuita, sin compensación) que se le hubieren entregado para la ejecución o explotación del objeto del contrato, puesto que es de la naturaleza y esencia del contrato de concesión la reversión, restitución de los bienes destinados a la explotación de la cosa concedida.

Obligaciones de las partes en el contrato de concesión.

Cada una de las partes tiene una serie de obligaciones surgidas del contrato que se exponen a continuación.

Obligaciones del concedente.

1. Autorizar al concesionario para el uso o explotación de la cosa concedida. Esta autorización es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia y debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como única prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida.
2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacén en la misma región o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota.
3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancías según lo pactado en el contrato.
4. Suministrar al concesionario la información pertinente, la capacitación y asistencia técnica sobre el producto, servicios o marca concedida.
5. Las demás obligaciones que haya pactado, como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo que significa que no entregará en concesión el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada área geográfica, ni lo instalará él mismo.

Obligaciones del concesionario.

1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligación esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesión y se debe cumplir en las condiciones pactadas.
2. El concesionario debe hacer lo necesario, así como lo accesorio, para desarrollar la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligación resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por el concedente. Así como el concedente tiene la obligación de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligación de mantener y preservar esa calidad e imagen.
3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario actúa a nombre y cuenta propia y esto supone una independencia jurídica, económica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligación que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca.
4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, según se haya pactado.
5. Custodiar los bienes entregados en concesión e implementar los controles y actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferente al pactado y propio del objeto del contrato.
6. Las demás obligaciones pactadas.

Responsabilidad en el contrato de concesión.

En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durará por el tiempo que dure el contrato.

No obstante, pueden existir excepciones frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso de los concesionarios de automóviles, en el cual el concesionario solo es responsable por la venta y servicios postventa inherentes o pactados, mas no de la fabricación del vehículo y, en especial, de errores en la fabricación del producto o demás circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que, por su esencia, sean responsabilidad del concedente.

En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de repetición que tiene el concesionario frente al concedente.

Extinción del contrato de concesión.

El contrato de concesión, por ser un contrato atípico, se rige por el principio de libertad contractual, lo cual permite a las partes, y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extinción, que en su defecto y en todo caso serán, como mínimo, la finalización del tiempo de duración del contrato, el incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecución del objeto del contrato y el mutuo acuerdo, como esencia de todo contrato, que es la voluntad de las partes.

A continuación, damos respuesta a las preguntas frecuentes realizadas por nuestros lectores.