Cláusula penal en los contratos

Al firmar un contrato o hacer un negocio, las partes suelen acordar una cláusula penal como garantía de cumplimiento del contrato y, en ocasiones, como modo de asegurar la indemnización anticipada de los perjuicios causados por un eventual incumplimiento del contrato.

Qué es la cláusula penal

La cláusula penal es una cláusula que se incluye en los contratos mediante la cual se fija una pena que debe pagar la parte que incumpla con el contrato.

En consecuencia, la cláusula penal tiene como finalidad sancionar o penalizar a la parte contractual que no cumpla con el contrato o negocio, por lo que sirve para desincentivar los posibles incumplimientos.

La cláusula penal debe pactarse de forma expresa en el contrato y puede tener condicionamientos, exenciones o eximentes según las características del contrato, las necesidades y voluntad de las partes.

La cláusula penal en el código civil.

La cláusula penal está contemplada en el artículo 1592 del código civil, que la define de la siguiente forma:

«La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.»

En el contrato se acuerda que la parte incumplida pague una pena en los siguientes casos:

1. Cuando incumpla el contrato.
2. Cuando lo cumpla fuera de plazo o de forma tardía.
3. Cuando lo cumpla defectuosamente o de forma imperfecta.

En cualquiera de los eventos anteriores, procede la cláusula penal sin mayor prueba que el incumplimiento, y en las condiciones que se haya pactado en el contrato.

Características de la cláusula penal.

La cláusula penal es una obligación accesoria cuyo objetivo es garantizar o asegurar la obligación principal, y es una obligación condicional en la medida en que solo procede cuando se incumple la obligación principal, que es la condición para que pueda hacerse efectiva.

Respecto a la condicionalidad de la cláusula penal, el artículo 1595 del código civil señala:

«Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.

Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.»

La constitución en mora es otra de las condiciones de la cláusula penal, de manera que, hasta que la obligación principal no entre en mora, no puede exigirse la pena.

Adicionalmente, la cláusula penal representa una liquidación contractual anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, al tiempo que apremia a las partes a cumplir con la obligación principal para evitar la accesoria.

La cláusula penal, por sus características, representa los siguientes beneficios:

1. Se presiona a las partes para que cumplan con el negocio.
2. Se puede anticipar los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
3. La parte cumplida no debe allegar pruebas que demuestren el perjuicio.
4. La parte cumplida no debe probar la culpa de la parte incumplida.
5. Se evita la controversia sobre el monto de los perjuicios.

En resumen, la cláusula penal es una obligación accesoria que busca asegurar el cumplimiento de la obligación principal en primer lugar e indemnizar los perjuicios que se pudieran causar por un eventual incumplimiento.

Clasificación de la cláusula penal.

La doctrina ha dividido la cláusula penal en dos clases o tipos: compensatoria y remuneratoria.

Cláusula penal moratoria.

La cláusula penal moratoria tiene como finalidad indemnizar a la parte afectada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Cuando el contrato se cumple, pero se cumple extemporáneamente, la parte cumplida debe ser indemnizada por la parte incumplida.

Cláusula penal compensatoria.

La cláusula penal compensatoria tiene como finalidad compensar por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, que viene a cumplir la función de indemnización.

Al incumplir el contrato se causa un perjuicio a la otra parte, perjuicio que debe ser compensado en la forma en que se haya acordado en el contrato mediante la cláusula penal.

No es necesario que en el contrato se haga esta distinción; es suficiente con aludir de forma general a la cláusula penal. Lo que sí se recomienda es precisar que la cláusula penal se causa por cualquiera de los tres elementos antes mencionados: incumplimiento, cumplimiento tardío o cumplimiento defectuoso o parcial.

Valor de la cláusula penal.

En desarrollo del principio de la voluntad y libertad contractual, las partes pueden pactar con libertad el monto o valor de la cláusula penal, pero el legislador limitó ese valor para evitar cláusulas abusivas.

Señala el artículo 1601 del código civil colombiano:

«CLAUSULA PENAL ENORME. Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.

En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.»

Básicamente, la cláusula penal no puede superar el 100% del negocio principal. Y es evidente que luce desproporcional pactar una cláusula penal de $50.000.000 por un negocio de $10.000.000.

Proporcionalidad de la cláusula penal.

En los casos en que hay un cumplimiento parcial y el acreedor acepta ese cumplimiento parcial, la cláusula penal será proporcional al incumplimiento.

Así lo señala el artículo 1596 del código civil:

«REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.»

Es requisito que la parte cumplida acepte ese cumplimiento parcial para que se pueda rebajar el monto de la pena.

Indemnización por daños y perjuicios en la cláusula penal.

La cláusula penal tiene inmersa una naturaleza indemnizatoria de los perjuicios que se causen por el incumplimiento, de allí que se le conozca como compensatoria.

En la cláusula penal, las partes tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que se puedan causar en caso de incumplimiento del contrato, y en un proceso judicial no es necesario probar un perjuicio para exigir el pago de compensación, pues esa compensación ya fue incluida en el contrato.

Es una gran ventaja que la cláusula penal contenga la prestación indemnizatoria, por cuanto al convenirse entre las partes del contrato no es menester probar los daños y perjuicios en el proceso judicial; lo único que se debe probar es el incumplimiento.

En un juicio es más fácil probar que se ha incumplido una obligación que probar y tasar los perjuicios recibidos por el incumplimiento.

En esto, el artículo 1599 del código civil colombiano es preciso al señalar:

«Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.»

La norma es clara: la pena se paga aun si el incumplimiento no ha causado perjuicio alguno, y mucho menos la ley exige probar o tasar el perjuicio.

Por su parte, señala el artículo 1600 del código civil:

«PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.»

El demandante no puede pedir que, además de la cláusula penal, se le paguen perjuicios, a no ser que tal posibilidad se haya pactado expresamente.

En todo caso, para pedir indemnización por perjuicios hay que probarlos y cuantificarlos, lo cual no es nada fácil en un proceso judicial, motivo por el que se desaconseja, y en su lugar es preferible incluir todo probable perjuicio dentro de la cláusula penal, que no requiere prueba distinta al incumplimiento.

El pago de la cláusula penal y la obligación de cumplir el contrato.

Los contratos se hacen porque las dos partes tienen interés en hacer un negocio, y la idea es apremiar o incluso obligar a la otra parte a que haga el negocio, y por eso la ley brinda la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato cuando la otra parte se ha negado a ello.

En principio, la parte que cumple con el contrato puede exigir a la otra que pague la cláusula penal o que cumpla el contrato, no las dos.

Señala el artículo 1594 del código civil:

«Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.»

De lo anterior, podemos resumir lo siguiente:

1. Si no ha vencido el plazo para cumplir, no se puede exigir la cláusula penal.
2. Una vez vencido el plazo para cumplir, la parte cumplida puede elegir entre exigir la pena o el cumplimiento del contrato, pero nunca las dos.
3. En el contrato se puede pactar expresamente que la parte cumplida pueda exigir las dos cosas: el pago de la cláusula penal y el cumplimiento del contrato.

Si la parte cumplida tiene mucho interés en que se cumpla el contrato, puede exigir el cumplimiento del contrato, y la parte incumplida no podrá evitarlo con el pago de la pena, pues la facultada para elegir la tiene es la parte cumplida, a no ser que se hayan pactado arras de retracto, como más adelante se precisa.

Es importante señalar que para poder exigir el cumplimiento del contrato es necesario haber cumplido con su parte, o, dicho de otra forma: la parte incumplida no puede exigir que se cumpla un contrato.

Si la parte cumplida quiere que le cumplan el contrato, puede exigirlo judicialmente, tal como lo recuerda el Consejo de Estado en consulta civil del 25 de mayo de 2016, radicación 1748:

«Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en que el contrato reúna las condiciones para servir de título ejecutivo, las obligaciones que allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.

Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.»

Aquí resalta la importancia de firmar un contrato con los requisitos necesarios para que preste mérito ejecutivo, pues de no ser así, primero habrá que iniciar un proceso declarativo.

El pago de la cláusula penal exonera al deudor de cumplir con el contrato principal cuando existen arras de retracto; en los demás casos, depende de lo que elija la parte cumplida.

Cláusula penal en los contratos comerciales.

La cláusula penal se puede incluir tanto en los contratos civiles como en los contratos comerciales.

En cuanto a la cláusula penal, señala el artículo 867 del código de comercio:

«Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.»

Lo no regulado por el código de comercio se regulará según el código civil.

Cláusula penal y cláusula de incumplimiento.

La cláusula penal es la misma cláusula de incumplimiento, de suerte que no se requiere pactar las dos cláusulas.

Recordemos que el artículo 1592 del código civil define la cláusula penal como aquella que busca garantizar el cumplimiento de una obligación, y la pena se causa en caso de no ejecutar o retardar la obligación, es decir, en caso de incumplir.

Arras y cláusula penal.

En un contrato se puede incluir una cláusula penal y adicionalmente arras, que es un concepto diferente, y que debe ser indicado por separado y de forma expresa, tema ampliamente desarrollado en el siguiente artículo.

Diferencia entre arras penales y cláusula penal.

La cláusula penal es diferente a las arras; tienen diferentes propósitos y regulación diferente.

Las arras consisten, como lo indica el artículo 1859 del código civil, en las cosas que se dan en garantía de la celebración o ejecución de un contrato, y que, en caso de que una de las partes se retracte, el que ha dado las arras las perderá, y quien las ha recibido debe restituirlas dobladas.

Mientras tanto, la cláusula penal es una sanción por incumplir y una tasación anticipada de los perjuicios por incumplimiento de la obligación o retardo en el cumplimiento de esta.

Las arras penales se dan para confirmar la celebración o la ejecución del contrato, en tanto que la cláusula penal es una sanción que se impone a la parte que incumple el contrato o retarda el cumplimiento de la obligación principal.

Respecto a la diferencia que existe entre las dos figuras jurídicas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en su sentencia de diciembre 1° de 2004, expediente 54122 se refirió de la siguiente manera:

«Resulta imperativo memorar la distinción que existe entre arras penales y cláusula penal, pues entre tanto las primeras suponen la prestación anticipada y efectiva de la indemnización para el evento del incumplimiento contractual, la cláusula penal sólo dispone la fijación de un monto a título de tal, para la misma circunstancia. Hay pues aquí dos vínculos obligatorios diferentes y con objetos igualmente distintos, lo cual no permite confundir una y otra institución, siendo claro que en el caso presente lo pactado por las partes fue la multa o cláusula penal todo lo cual se deduce de su contenido real como quiera que su principal función apuntó a la estimación anticipada de perjuicios.»

En conclusión, la cláusula penal es una multa, una sanción, o, como la ha dicho la Corte, una tasación anticipada de los perjuicios que puede causar el incumplimiento de la obligación, mientras que las arras penales se constituyen como una garantía respecto a la voluntad de las partes de hacer un negocio.