La base para liquidar los aportes a seguridad social, tanto en salud como en pensión y riesgos laborales, es el salario mensual devengado por cada trabajador.
- Ingreso base de cotización.
- Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes.
- Prestaciones sociales no hacen parte del IBC de seguridad social.
- Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a seguridad social.
- Salario en especie en los aportes a seguridad social.
Ingreso base de cotización.
El ingreso base de cotización es el monto sobre el cual se liquidan los aportes a seguridad social, es decir, sobre ese valor se aplica el porcentaje de aporte.
El ingreso base de cotización está conformado, básicamente, por el salario que obtiene el trabajador, es decir, por todos los pagos que recibe el trabajador, y que son de naturaleza salarial.
Por lo anterior, del ingreso base de cotización se excluyen los pagos que no son salariales y aquellos que las partes han acordado como no constitutivos de salario, dentro de los límites que señala la ley.
El artículo 18 de la ley 100 de 1993, que regula la base para cotizar a pensión, y que es la misma para cotizar a salud y riesgos laborales, señala que tales aportes se deben realizar sobre el salario mensual.
Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo señala:
«El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.»
Es decir, que debemos recurrir al código sustantivo del trabajo para determinar los elementos que integran el salario:
«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.»
De la lectura de la norma resulta claro que, dentro de la base para la liquidación de los aportes a seguridad social, se incluye lo que se conoce como salario básico, las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, las comisiones por ventas, bonificaciones habituales e incluso los pagos que se pacten en especie.
El límite máximo de la base de cotización son 25 salarios mínimos mensuales, incluso cuando se trabaja una fracción de mes, es decir, si en un mes se trabajan 10 días y durante esos 10 días el trabajador devengó más de 25 salarios mínimos mensuales, se debe cotizar sobre 25 salarios mínimos, tema explicado en el siguiente artículo.
Hay una serie de pagos que se excluyen del IBC en los aportes a seguridad social, correspondientes a los llamados pagos no constitutivos de salario.
Estos pagos están señalados en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo:
«No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.»
Hay que determinar con exactitud cuáles pagos se pueden considerar como no constitutivos de salario, considerando que el artículo 128 es de aplicación restrictiva y, por tanto, no se pueden pactar pagos no constitutivos de salario que no caben dentro de las excepciones contempladas en el artículo 128 del código laboral, tema que se desarrolla con más detalle en el siguiente artículo.
Límite de los pagos no constitutivos de salario en el ingreso base de cotización.
Es claro que el ingreso base de cotización se determina restando los pagos que no constituyen salario, y el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 impone el siguiente límite:
«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»
El artículo 128 del código sustantivo del trabajo otorga cierta libertad a las partes para desalarizar algunos pagos que recibe el trabajador, pagos que disminuyen el ingreso base de cotización, y la ley limita el monto que puede ser restado para determinar el ingreso base de cotización a seguridad social.
El trabajador y el empleador pueden acordar, por ejemplo, que el 50% de los pagos que reciba el trabajador no constituyen salario, pero solo pueden descontar del ingreso base de cotización un máximo del 40%.
Cómo calcular el límite del 40% de lo que se puede detraer del ingreso base de cotización.
Este asunto es un tanto complejo, lo que llevó a que la sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia 25185 del 9 de diciembre de 2021, con ponencia del magistrado Milton Chávez García, unificara su criterio jurisprudencial sobre cómo se debe interpretar el artículo 30 de la ley 1393 de 2010, que limita al 40% los pagos no constitutivos de salario para efectos del ingreso base de cotización a seguridad social.
Señala el Consejo de Estado que la base para computar el límite del 40% no debe incluir los pagos que, por su naturaleza, son salariales, es decir, que del 100% de los pagos que recibe el trabajador se restan los pagos que por su naturaleza no remuneran al trabajador, es decir, que no enriquecen su patrimonio, y sobre el saldo restante, es que se computa el límite del 40%.
Esto hace suponer que existen unos pagos que no son salariales porque así lo dicta su propia naturaleza, y otros que no son salariales en virtud del acuerdo expreso entre las partes.
Dice la sección cuarta del Consejo de Estado en la sentencia antes referida:
«Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”. Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud.
Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.»
La sala claramente separa los pagos que no constituyen salario por su propia naturaleza, y los que no constituyen salario en virtud del acuerdo entre las partes. Los primeros no se consideran dentro del total sobre el cual se realizará el cómputo del límite del 40%.
En la misma sentencia, el Consejo de Estado establece las siguientes reglas de interpretación del artículo 30 de la ley 1393 de 2010:
- El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST; estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.
- En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.
- El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.
- El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.
- Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
De lo expuesto por la sección cuarta del Consejo de Estado, se entiende que el límite del 40% aplica sobre los valores incluidos en el pacto de desalarización, es decir, los pagos que, a pesar de constituir salario en los términos del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, las partes los declaran como no constitutivos de salario en aplicación de la facultad que les otorga el artículo 128 del código sustantivo del trabajo.
El artículo 128 del código sustantivo del trabajo señala cuáles pagos no constituyen salario, y también permite que otros pagos, que no están expresamente señalados como no constitutivos de salario, sean considerados como no salariales por acuerdo entre trabajador y empleador, y esos acuerdos son los que están limitados al 40%.
Esto queda más claro cuando el Consejo de Estado emite sentencia sobre el caso concreto abordado en la sentencia de unificación de jurisprudencia:
«De acuerdo con lo expuesto y sobre la base de que en este proceso no es objeto de discusión qué factores no constituyen salario, pues, como se precisó, en este caso la UGPP aceptó que “los pagos por bonificaciones, alojamiento, manutención, pasajes aéreos, terrestres, premios, auxilios monetarios de educación, salud y vivienda, bonos de transporte y alimentación, teléfonos móviles e internet, pago indirecto de salud y vales de alimentación son pagos no constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo”, no tiene razón dicha entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, según el criterio de unificación jurisprudencial adoptado en esta providencia), puesto que ello desconoce las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del CST. También desconoce la regla de unificación número 1, ya precisada.
Como lo adicionado por la UGPP al IBC de aportes corresponde a conceptos que en este proceso ambas partes están de acuerdo en que no tienen connotación salarial, lo cual es improcedente a la luz de las anteriores consideraciones, la Sala dará prosperidad al cargo de apelación formulado por la demandante y se revoca la sentencia en ese punto.»
Si un pago no es salarial por su propia naturaleza, no hace parte del ingreso base de cotización, y por tanto debe ser excluido de la base sobre la que se debe computar el límite del 40%.
Ejemplo de limitación de los pactos de desalarización.
Con base en lo expuesto anteriormente, podemos ilustrar lo dicho con el siguiente ejemplo de un trabajador que recibe en un mes determinado los siguientes pagos:
| Concepto. | Valor. |
| Salario. | $2.000.000. |
| Comisiones. | $1.000.000. |
| Horas extras. | $400.000. |
| Alimentación y vivienda. | $1.000.000. |
| Elementos de trabajo y semejantes. | $600.000. |
| Total. | $5.000.000. |
De los anteriores pagos, hay uno que no constituye salario por su propia naturaleza y por expresa referencia del artículo 128 del CST, que es el correspondiente a los elementos de trabajo y semejantes, y hay un pago que constituye salario en especie, pero mediante acuerdo entre las partes se considera como no constitutivo de salario, que corresponde a la alimentación y vivienda.
En consecuencia, el límite del 40% no se calcula sobre los $5.000.000 que recibe el trabajador, sino sobre los que tienen naturaleza salarial, que son todos menos el pago que corresponde a los elementos de trabajo, que tiene un valor de $600.000.
En consecuencia, el límite del 40% se calcula sobre $4.400.000, que arroja un límite de $1.760.000, y como el pago por alimentación y vivienda acordado como no constitutivo de salario es de $1.000.000, está dentro del límite legal.
Recomendaciones.
Si bien el criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado permite excluir los pagos que por su propia naturaleza no constituyen salario, para efecto de computar el límite del 40%, nuestra recomendación es no hacerlo, calculando el límite sobre la totalidad de los pagos que se realicen al trabajador.
Esto en razón a que la UGPP puede cuestionar la naturaleza salarial de un determinado pago, y el empleador tendrá que entrar a probar que ese pago no constituye salario de pleno derecho, sin que sea necesario un acuerdo entre las partes que le despoje de la naturaleza salarial, y no es una tarea fácil, por lo que la UGPP se mantendrá en su posición, lo que obligará a que el empleador deba recurrir a la justicia administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que en muchos casos no es justificable.
En estos casos, lo más prudente es aplicar la norma de forma conservadora, más si consideramos que el 40% puede ser suficiente para cubrir la mayoría de los casos en los que existen pagos no salariales genuinos.
Tratándose de los aportes a seguridad social en los trabajadores independientes, como estos no tienen salario, su base de liquidación está regulada por el artículo 244 de la ley 1955 de 2019, que equivale al 40% de los ingresos mensuales, sin que el IBL sea inferior a un salario mínimo.
Este tema está desarrollado en el siguiente artículo.
Las prestaciones sociales que recibe el trabajador no hacen parte del salario, sino que son un beneficio o prestación adicional; por tanto, no hacen parte de la base para liquidar los aportes a seguridad social.
Otro concepto que causa duda es el auxilio de transporte, que tampoco se incluye en la base para liquidar las cotizaciones a seguridad social.
El auxilio de transporte no constituye salario porque no remunera el trabajo, sino que es un reintegro de gastos al trabajador.
Lo que ocurre con el auxilio de transporte es que la ley que lo creó, a pesar de que no constituye salario, consideró que se debe incorporar en la base para liquidar las prestaciones sociales, pero es un tratamiento que no se extiende a los aportes a seguridad social.
La remuneración por trabajo extra, nocturno, dominical y festivo hace parte del salario del trabajador, y por consiguiente, se debe incluir en la base para liquidar los aportes a seguridad social, y, esto es importante: no se pueden acordar como pagos no constitutivos de salario porque su naturaleza es remunerativa.
En consecuencia, estos pagos se incluyen dentro del total devengado mensualmente por el trabajador, para efecto de liquidar los aportes a seguridad social.
El salario pagado en especie, como su nombre lo indica, es salario y se debe cotizar a seguridad social sobre esos pagos.
Es probable que algunos pagos en especie se puedan acordar como no constitutivos de salario, y en tal evento no forman parte del IBC para el pago de las cotizaciones a seguridad social, pero solo en el evento en que sea legalmente posible acordar dicho pago como no constitutivo de salario.
Recomendados.
