Las arras tienen como propósito generar confianza y seguridad contractual entre las partes que intervienen en un contrato o negocio, en la medida en que la parte deudora paga por anticipado un valor que sirve de garantía a la voluntad de las partes de ejecutar lo acordado.
Qué son las arras.
Las arras son un concepto que se incluye en un contrato y consiste en dar una cosa, generalmente dinero, como especie de prenda o garantía de cumplimiento o celebración del contrato.
Las arras hacen parte del precio para quien las paga, y si quien ha dado las arras desiste del negocio, las pierde; y si quien desiste del negocio es quien las ha recibido, las restituye doblemente.
Por ello, las arras se constituyen tanto en garantía de cumplimiento del contrato como en una posibilidad de desistir de él, pagando o perdiendo las arras.
Clasificación de las arras.
La ley ha contemplado dos clases de arras: las de retracto y las confirmatorias, y la Corte Suprema de Justicia ha considerado una tercera clase: las confirmatorias penales.
Arras de retracto.
Las arras de retracto facultan a las partes para que se retracten del negocio; se entiende que cuando se pactan las arras de retracto, se está de acuerdo en que cualquiera de las partes puede retractarse del negocio, pagando el valor acordado.
Estas arras están contempladas en el artículo 1859 del Código Civil:
«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.»
Es claro: si se acuerdan arras de retracto es porque las partes se pueden arrepentir y quedan liberadas de la ejecución del contrato, lo que conlleva a la terminación del mismo.
La sala civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 00123-01 del 16 de diciembre de 2010, con ponencia del magistrado William Namén, señaló:
«Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una compensación cierta, tangible y segura a la parte no desistente.
El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.»
Las arras de retracto llevan a la terminación del contrato, y esa terminación no requiere la aceptación de la otra parte, por la sencilla razón de que, al acordar las arras de retracto, se aceptó anticipadamente su terminación; y todo lo que hace falta para materializar la terminación del contrato es el pago de las arras.
Como el contrato termina por previo consenso mediante las arras de retracto, no procede la cláusula penal en caso de que se haya acordado, ni se puede exigir el cumplimiento del contrato, pues este se torna inexistente precisamente por cuenta de las arras de retracto.
Arras confirmatorias.
Como su nombre lo indica, las arras confirmatorias tienen como finalidad confirmar el negocio, pues al entregar una suma de dinero por ese concepto, la parte deudora está confirmando a la parte acreedora su voluntad de hacer el negocio, y en tal caso se asume que no hay lugar a la retractación, pues la retractación y la confirmación son opuestas, son contrarias.
Si las partes quieren asegurar el cumplimiento de un negocio, no puede crearse una posibilidad para no hacerlo, así sea pagando un dinero por esa posibilidad.
Si se paga para asegurar un negocio, no se puede incentivar su incumplimiento, permitiendo que se pueda incumplir a cambio de un precio.
Las arras confirmatorias están reguladas por el artículo 1861 del Código Civil:
«Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2o.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedente.»
Las arras confirmatorias se deben acordar expresamente por escrito, y en tal caso no hay retracto; pero si no se dice nada al respecto, la ley presume que persiste el derecho al retracto. De allí la conclusión de que, si hay arras de confirmación, no puede haber de retracto.
Es decir que, si no se pactan arras confirmatorias expresamente, estas se presumen de retractación, como lo señaló la sala civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC3047 del 31 de julio de 2018:
«De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».
Cuando hay arras confirmatorias, no hay retracto, y si no hay retracto, procede la cláusula penal en caso de haberse pactado.
Arras confirmatorias penales.
Este es un invento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha dicho que esta tiene como finalidad «confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como "arras confirmatorias penales" [Sentencia 25899 del 31 de julio de 2018]», por lo que se asimila a una cláusula penal, pues incluye el reconocimiento de perjuicios.
Este tipo de arras generalmente no son pactadas en el contrato, sino que son supuestas por el juzgador.
Si las partes quieren incluir una penalidad por el incumplimiento, lo recomendable es acordar una cláusula penal propiamente dicha.
¿Se pueden pactar arras y cláusula penal?
Dependiendo del tipo de arras acordado, es posible pactar también una cláusula penal en el mismo contrato.
Tratándose de las arras de retracto, no procede la cláusula penal, pues el objetivo de las arras de retracto es facultar a las partes para que desistan del negocio, y no se puede penalizar a la parte que haga uso de ese derecho expresamente convenido.
Además, como ya se indicó líneas atrás, la ejecución de las arras de retracto conlleva a la terminación del contrato, y esa terminación hace inviable la cláusula penal, pues tal terminación fue consensual en el momento en que se pactaron las arras de retracto.
Empero, si se pactan arras de retracto y no se hace uso de ellas, una vez ejecutado el contrato puede haber una ejecución tardía o imperfecta, y para esos eventos sí es procedente establecer una pena.
La cláusula penal no puede aplicarse si se desiste del contrato en virtud de las arras de retracto, pero una vez las partes renuncian a la retractación, es viable penalizar cualquier incumplimiento en la ejecución del contrato.
Cuando lo que se han pactado son arras confirmatorias, la cláusula penal sí procede porque la intención de cumplir el contrato se confirma, y el incumplimiento de la obligación principal activa la obligación accesoria condicional que es la cláusula penal.
Arras y cláusula penal por separado.
En caso de pactarse arras confirmatorias y cláusula penal, debe hacerse por separado para que se puedan identificar correctamente, y para que no exista duda respecto a la procedencia de las dos, pues en tal caso el juez puede decidir por una u otra según lo que interprete de lo pactado.
Supongamos la siguiente cláusula:
«Arras. La suma de que trata la cláusula VI, se entenderá entregada por el prometiente comprador a la prometiente vendedora en calidad de arras. En caso de incumplimiento por parte de la compradora, esta perderá las arras y si el incumplimiento es del vendedor, este las devolverá dobladas a la compradora sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»
Una cláusula redactada así da lugar a que el juez interprete que lo pactado fueron las arras de retracto o que se pactó una cláusula penal o de incumplimiento, pero nunca las dos.
Como en el contrato se pacta un valor por arras sin especificar qué tipo de arras son, la ley presume que se trata de arras de retracto, lo que hace inviable la posibilidad de la cláusula penal en caso de desistimiento del negocio.
Para evitar que el juez tenga que interpretar lo que las partes quisieron acordar en el contrato, este debe ser claro para no dar espacio a las dudas o para que se puedan hacer otras interpretaciones.
Si el contrato es redactado de una forma imprecisa, da lugar a que el juez pueda interpretar una cosa u otra.
Arras en los contratos comerciales.
El Código Civil regula la cláusula penal en los contratos civiles, y en los contratos comerciales esta regulación está en el Código de Comercio.
Respecto a las arras, señala el artículo 865 del Código de Comercio:
«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso.»
Naturalmente que la retractación no es posible una vez ejecutado el contrato u obligación principal; en lo demás, el tratamiento es similar al del Código Civil.
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