En la actividad comercial, la buena fe juega un papel muy importante, tanto así que con este fin se creó la ley 256 de 1996 para hacer frente a la competencia desleal.
Competencia desleal.
En el mercado compiten varios comerciantes para vender un mismo producto o servicio a un mismo grupo de consumidores, y en ese proceso, algún comerciante puede actuar de mala fe a fin de perjudicar a sus competidores, recurriendo a prácticas indebidas que crean distorsión en el mercado.
La competencia desleal consiste en recurrir a estrategias, prácticas o actividades indebidas o ilegales que perjudican a los demás competidores, a fin de eliminarlos del mercado.
La competencia desleal es penalizada o sancionada en razón de que perjudica a otras empresas y, finalmente, al mismo consumidor.
Ley que regula la competencia desleal en Colombia.
En Colombia, la competencia desleal está regulada por la ley 256 de 1996.
Prácticas o actos calificados como competencia desleal.
La ley 256 de 1996 definió una serie de prácticas que califica como desleales y que impiden que el comercio se desarrolle de forma transparente tanto para los comerciantes como para los consumidores.
Los actos expresamente señalados como de competencia desleal son los siguientes:
- Actos de desviación de la clientela.
- Actos de desorganización.
- Actos de confusión.
- Actos de engaño.
- Actos de descrédito.
- Actos de comparación.
- Actos de imitación.
- Explotación de la reputación ajena.
- Violación de secretos.
- Inducción a la ruptura contractual.
- Violación de normas.
- Pactos desleales de exclusividad.
Desviación de clientela.
Es sano que un comerciante pretenda que los clientes de su vecino sean suyos, lo que necesariamente implica el desvío de la clientela, de modo que la ley no prohíbe desviar la clientela; lo que prohíbe es hacerlo de forma indebida.
El artículo 8 de la ley 256 de 1996 señala:
«Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.»
La ley no especifica ni tipifica el desvío de la clientela, pero se entiende que ocurre cuando se hace utilizando malas prácticas, como mintiendo o esparciendo rumores negativos respecto a la competencia para que el cliente decida no comprarle más al vecino, por ejemplo.
Actos de desorganización.
Los actos de desorganización hacen referencia a las prácticas o acciones encaminadas a desorganizar a la competencia.
Señala el artículo 9 de la ley 256 de 1996:
«Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.»
La casa del vecino se puede desorganizar de muchas formas, y un ejemplo puede ser por medio de los empleados de la competencia, al intentar crear malestar entre ellos, o valerse de ellos para perjudicar su funcionamiento, sabotajes, etc.
Actos de confusión.
Este acto de competencia desleal está contenido en el artículo 10 de la ley 256 de forma muy general, y se limita a señalar:
«… se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento <sic> ajenos.»
De muchas maneras se puede crear confusión en el mercado o en los consumidores a fin de favorecer a un determinado participante en el mercado.
La desinformación es una herramienta muy utilizada para confundir y para crear opiniones negativas que perjudiquen a determinadas personas, etc.
Actos de engaño.
El mercado y el cliente pueden ser engañados tanto en contra de la competencia como en favor de quien engaña, lo que constituye un acto de competencia desleal según el artículo 11 de la ley 256, que en su primer inciso señala:
«… se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.»
El segundo inciso del mismo artículo detalla un poco más lo que se debe entender como engaño:
«Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.»
Clasifica como engaño lo que conocemos como publicidad engañosa, donde se promociona un producto con prestaciones que no tiene.
Actos de descrédito.
Desacreditar a la competencia para que pierda los clientes es una práctica muy común que está prohibida por el artículo 12 de la ley 256, que señala:
«… se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.»
Hablar más de la competencia sin fundamento para crear una percepción negativa en los clientes es una de las prácticas comunes, sobre todo en comercios pequeños o informales, y a niveles mayores se suele hacer de una forma más sutil, difundiendo información negativa y, en ocasiones, pasando esa información como un hecho noticioso.
Actos de comparación.
La comparación de productos y servicios es una actividad muy usual, sobre todo en el medio online, donde hay medios que se dedican precisamente a comparar productos, lo que no es ilegal.
Lo ilegal es hacer comparaciones presentando información falsa que perjudique u omitiendo información verdadera que perjudique.
Señala el artículo 13 de la ley 256 de 1996:
«Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta Ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables.»
Eso de comparar peras con manzanas para influir en el cliente se considera competencia desleal.
Actos de imitación.
La imitación de productos y servicios no está prohibida, y de hecho es necesaria para la transparencia del mercado y evitar los monopolios.
Lo que el artículo 14 de la ley 256 prohíbe es lo siguiente:
- La imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
- La imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.
Una forma muy común de imitar a la competencia es crear presentaciones y colores que evocan a determinada empresa o marca.
Explotación de la reputación ajena.
Muy similar a la imitación, la explotación de la reputación ajena es una práctica de competencia desleal que el artículo 15 de la ley 256 define así:
«Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo”, "clase", "género", "manera", "imitación", y "similares".»
Este tipo de práctica es de amplia utilización en Internet, donde abundan los fraudes y falsificaciones.
Violación de secretos.
Divulgar los secretos de la competencia o hacerse a ellos mediante espionaje se considera un acto de competencia desleal.
Señala el artículo 16 de la ley 256 en sus dos primeros incisos:
«Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.»
Lo anterior sin perjuicio de las acciones penales derivadas de la violación de secretos y propiedad intelectual.
Inducción a la ruptura contractual.
Desplegar acciones encaminadas a que los clientes y proveedores rompan con su competencia es un acto de competencia desleal en los términos del artículo 17 de la ley 256 de 1996 que señala en su primer inciso:
«Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.»
El inciso 2 del mismo artículo matiza o precisa esta práctica en los siguientes términos:
«La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.»
Lo normal es que el comerciante busque que los clientes de la competencia pasen a ser suyos, lo que necesariamente implica el rompimiento contractual, lo cual es legal; lo ilegal es conseguirlo fraudulentamente mediante engaños, etc.
Violación de normas.
Violar las normas para conseguir ventaja sobre la competencia se considera desleal por el artículo 18 de la ley 256 de 1996:
«Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.»
Es algo de amplia utilización en nuestro medio, especialmente en licitaciones públicas.
Pactos desleales de exclusividad.
Los pactos o acuerdos de exclusividad eventualmente pueden ser considerados como competencia desleal a la luz del artículo 19 de la ley 256 de 1996:
«Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.»
Es una práctica difícil de demostrar por la naturaleza de este tipo de acuerdos, que es de amplia utilización.
Acciones que pueden intentarse contra actos de competencia desleal.
Cuando un comerciante es víctima de competencia desleal puede intentar algunas acciones contra quien los ejerce a la luz de la ley 256 de 1996.
Existen dos tipos de acciones que pueden ser ejercidas por el comerciante cuando está siendo víctima de actos de competencia desleal.
Por un lado, existe la acción declarativa y de condena, la cual consiste en la declaración de ilegalidad de los actos realizados y que, como consecuencia de dicha declaración, se condene a quien cometió los actos de competencia desleal, el cual deberá indemnizar los perjuicios y remover los efectos de dichos actos.
En la acción declarativa y de condena, lo que se busca es que, una vez constatada la ilegalidad de los actos en contra del comerciante, se le reparen a este los daños que dicha situación le haya causado y cese todo acto desleal y se modifiquen las consecuencias de ellos.
Por otro lado, está la acción preventiva o de prohibición, se ejerce esta acción cuando los actos de competencia desleal no han causado aún perjuicio al comerciante, pero que a largo plazo pueden afectar los intereses económicos de este; con esta acción se busca que, por orden judicial, se evite la realización de la conducta desleal.
¿Quién puede ejercer estas acciones?
La ley sobre actos de competencia desleal establece que las acciones declarativas de condena y preventiva pueden ser ejercidas por cualquier persona; sin embargo, esta debe demostrar su participación en el mercado y que sus intereses económicos se pueden ver afectados por dichos actos.
Pero además, podrán ejercerla las siguientes personas:
- Las asociaciones o corporaciones profesionales, cuando resulten de manera grave afectados los intereses de sus miembros.
- Las asociaciones cuya finalidad sea la protección del consumidor.
- El procurador general de la nación, cuando se afecte gravemente el interés público o se vea afectado el orden económico de libre competencia.
Estas acciones prescriben luego de 2 años de conocerse por el afectado, y en todo caso, a los 3 años de su ocurrencia, según señala el artículo 23 de la ley 256 de 1996.
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